https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
با ملاحظه قانون امور حسبي و قانون مدني، ممكن است شبهه‌اي در ذهن به وجود آمده و ترديدي حاصل شود كه درخواست تقسيم، اعم از تقسيم مال مشاع يا تقسيم تركه، در نهايت جزو امور غيرترافعي است يا ترافعي؛ چراكه در رسيدگي به هر يك از اين دو امر، دادرس در نحوه رسيدگي و اتخاذ تصميم مسير جداگانه‌اي را مي‌پيمايد.
امور حسبي (امور غيرترافعي) اموري همچون قيمومت و تحرير تركه هستند كه دادرسان نسبت به آن امور درجهت ولايت و نظارت بر منافع عامه اقدام و اتخاذ تصميم مي‌كنند و دخالت آنان در آن امور به‌عكس امور ترافعي، متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه ميان اشخاص و اقامه دعوا از طرف آنها نيست.
(ماده يك قانون امور حسبي) نصب و عزل قيم براي محجوران و امين براي اداره سهم‌الارث جنين يا دارايي غايب مفقودالاثر، تنظيم صورت‌مجلس، مهر و موم تركه و تحرير آن براي حفظ حقوق وراث و موصي‌له و بستانكاران متوفا، تعيين مدير تصفيه براي انجام امور تصفيه تركه و نظارت دادگاه بر آن، از اقدامات امور حسبي محسوب مي‌شوند. در اين احكام، در واقع دادگاه قضاوت و حكومت نمي‌كند؛ چراكه دعوايي در بين نيست تا صدور حكم براي قطع و فصل آن مورد داشته باشد.
در اين نوشتار قصد آن است كه به تبيين موضوع پرداخته و نتيجه‌گيري شود كه اين‌گونه درخواست‌ها درنهايت مشمول امور ترافعي هستند يا خير.
تقسيم تركه؛ وم رعايت آيين دادرسي مدني يا امور حسبي
پرسشي كه در ابتداي اين بحث مطرح مي‌شود اين است كه آيا به مسائل مربوط به تقسيم تركه و دعاوي مطرح در اين مورد بايد مطابق قانون امور حسبي رسيدگي شود يا براساس قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال ۱۳۷۹؟
در ماده ۳۲۶ قانون امور حسبي آمده است: ''مقررات قانون مدني راجع به تقسيم در مورد تقسيم تركه جاري است و نيز مقررات راجع به تقسيم كه در اين قانون مذكور است، در مورد تقسيم ساير اموال جاري خواهد بود.''
ماده يك قانون امور حسبي نيز اشعار مي‌دارد: ''
امور حسبي اموري است كه دادگاه‌ها مكلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند؛ بدون اين‌كه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوا از طرف آنها باشد.''
در ماده ۲ اين قانون هم آمده است: ''رسيدگي به امور حسبي تابع مقررات اين باب مي‌باشد؛ مگر آن كه خلاف آن مقرر شده باشد.''
از طرف ديگر، آيين دادرسي مدني مصوب سال ۱۳۷۹ در كليات خود، آيين دادرسي مدني را مجموعه اصول و مقرراتي دانسته كه در مقام رسيدگي به امور حسبي و تمامي دعاوي مدني و بازرگاني در دادگاه‌ها به كار مي‌روند و امور حسبي را در رديف دعاوي مدني قرار داده است.
با تصويب قانون آيين دادرسي مدني پرسشي كه در ابتداي اين بحث بيان شد، مطرح گرديد و اختلاف نظرهايي پيدا شد مبني بر اين كه آيا مقررات رسيدگي قانون امور حسبي لغو شده است و دادگاه بايد مطابق قانون آيين دادرسي مدني به اين امر رسيدگي كند يا آن كه فقط در مواردي كه قانون امور حسبي به قانون آيين دادرسي مدني ارجاع مي‌شود، دادگاه‌ها مجاز به اعمال قواعد آيين دادرسي مدني هستند؛ با توجه به اين موضوع كه قانون امور حسبي، قانوني خاص و قانون آيين دادرسي مدني قانوني عام است.
در مـقـام ارائـه نـظـر، همان‌گونه كه يكي از نويسندگان آثار حقوقي در پاسخ به پرسش مطرح شده نظر داده است، بايد گفت:
اولاً، آنجا كه امر حسبي تبديل به دعواي مدني مي‌شود يا با دعواي مدني پيوند مي‌خورد، مقررات آيين دادرسي مدني حكم فرماست.
ثانياً، در مواردي كه قانون امور حسبي به‌صراحت به آيين دادرسي مدني ارجاع كرده است نيز بايد تابع مقررات قانون آيين دادرسي مدني بود.
بديهي است كه ساير موارد مطابق قانون امور حسبي دنبال مي‌شوند.
در مورد درخواست تقسيم تركه شايد به‌صراحت نتوان نظر قاطعي ارائه داد؛ اما بايد ۳ حالت را در نظر گرفت:
نـخـسـت- زماني كه ورثه طـرحـي بـراي تـقـسيم اموال متوفا دارند و زمينه‌هايي براي تقسيم تركه تهيه شده (ماده ۳۰۷ قانون امور حسبي) و اعلام مي‌دارند كه در تقسيم تركه با يكديگر مصالحه و سازش دارند، دادگاه با صدور گزارش اصلاحي، عمل تقسيم را انجام مـي‌دهـد. الـبـتـه چـنـانـچه بين اموال متوفا، مال غيرمنقولي وجود داشته باشد، با رعايت مواد ۱۰۱ قانون شهرداري‌ها و ماده ۱۵۴ قانون اصلاحي ثبت اسناد و املاك، سازش‌نامه نيز تنظيم مي‌شود كه نسبت به طرفين و وراث و قائم مقام آنها نافذ و معتبر و لازم‌الاجرا خواهد بود و دادگاه همان نقشي را بازي مي‌نمايد كه سردفتر اسناد رسمي هنگام تنظيم اسناد ايفا مي‌كند. در اين حالت، دعوايي بين وراث رخ نداده و با توجه به اين‌كه تقسيم تمييز حق است و نزاعي بين وراث وجود ندارد، به لحاظ غيرترافعي بودن مي‌توان قائل به اين نظر بود كه دادگاه مم به رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني نيست.
دوم- هنگامي كه بين وراث شخص صغير، محجور و غايب مفقودالاثري وجود دارد، مطابق ماده ۳۱۳ قانون امور حسبي و را‡ي وحدت رويه شماره ۵۳۲ مورخ ۲۱ اسفند ۱۳۶۸ امر تقسيم بايد در دادگاه صورت گيرد و امر حسبي به دعواي مدني تبديل شود. در اين حالت، دادگاه مطابق ماده يك قانون آيين دادرسي مدني مم به رعايت اصول و قواعد و تشريفات قانون آيين دادرسي مدني است.
سوم- چنانچه در جريان رسيدگي به امر تقسيم تركه، بين وراث در مالكيت اموال متوفا و اشخاص مدعي مالكيت نـزاع صـورت گـيـرد، در چـنـيـن مـواردي نه تنها تقديم دادخواست علي‌حده مبني بر اثبات مالكيت مدعي ضروري به نظر مي‌رسد؛ بلكه رسيدگي به درخواست تقسيم تركه نيز از حالت غيرترافعي خود خارج و به امري ترافعي تبديل مي‌شود. در اين حالت نيز دادگاه مم به رعايت اصول و قواعد و تشريفات آيين دادرسي مدني است.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی و جرایم پزشکان
چناچه اقدامات پزشكان و پيراپزشكان خارج از ضوابط فني و رعايت موازين علمي و پزشكي باشد و در نتيجه آن ضرر و زياني متوجه بيماران شود، می توان از راه های زیر پیگیری کرد؛
تخلفات انتظامي
مرجع تشخيص اين امر سازمان نظام پزشكي است و به دليل تخصصي بودن موضوع از نظرات كارشناسي متخصصان مربوطه استفاده خواهد شد. اگر تخلف پزشكان متضمن يكي از عناوين مجرمانه نباشد فقط به عنوان تخلف انتظامي با آن برخورد خواهد شد. رعایت نکردن موازین شرعی و قانونی و مقررات صنفی و حرفه‌ای و شغلی و سهل‌انگاری در انجام وظایف قانونی به وسیله شاغلان حرف پزشکی و وابسته به پزشکی، تخلف محسوب می شود و متخلفان با توجه به شدت و ضعف عمل ارتکابی و تعدد و تکرار آن، حسب مورد به مجازات زیر محکوم می شوند:
- تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیئت مدیره نظام پزشکی محل.
- اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل.
- توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رأی در تابلو اعلانات نظام پزشکی محل.
- محرومیت از اشتغال به حرفه‌های پزشکی و وابسته از 3 ماه تا 1 سال در محل ارتکاب تخلف.
- محرومیت از اشتغال به حرفه‌های پزشکی و وابسته از 3 ماه تا 1 سال در تمام کشور.
- محرومیت از اشتغال به حرفه‌های پزشکی از بیش از 1 سال تا 5 سال در تمام کشور.
- محرومیت دایم از اشتغال به حرفه‌های پزشکی و وابسته در تمام کشور.
(به تخلفات انتظامي در سازمان نظام پزشكي و به جرایم در دادسرا و دادگاه هاي كيفري رسيدگي مي شود و رسيدگي هر يك از آنها مانع رسيدگي ديگري نيست و چنانچه عمل پزشك متضمن تخلف انتظامي و جرم باشد، هر يك از مراجع انتظامي و مراجع قضایي مطابق صلاحيت هاي خود مكلف به رسيدگي هستند)
تخلف انتظامی مواردي از قبيل: عدم رعايت نرخ مصوب تعرفه هاي پزشكي، ارایه داروهاي مشابه به جاي داروي اصلي، برخورد نامناسب كادر پزشكي با بيماران، عدم پذيرش بيماران اورژانسي توسط مراكز درماني، نداشتن امكانات ضروري پزشكي را شامل مي شود که مجازات ها نيز از نوع انتظامي است.
جرایم پزشكي
كه مرجع احراز جرم و تعيين مجازات آن بر عهده مراجع قضایي اعم از دادسرا و دادگاه هاي كيفري است. البته در اين مورد هم به لحاظ تخصصي بودن موضوع، از نظریات كارشناسي سازمان پزشكي قانوني و سازمان نظام پزشكي استفاده مي شود، ولي تعيين تقصير و يا قصور كادر پزشكي و يا بي گناهي آنان در نهايت بر عهده قاضي صادر كننده رأي است. چنانچه تخلف پزشكان و كادر پزشكي متضمن يكي از عناوين مجرمانه مانند قتل يا ضرب و جرح و نقص عضو اعم از عمدي يا غيرعمدي و سقط جنين بر خلاف ضوابط و مانند آن باشد، با مرتكب آن برابر مجازات هاي مندرج در قوانين جزايي به خصوص قانون مجازات اسلامي برخورد خواهد شد، كه حسب مورد مجازات هايي مانند حبس و جزاي نقدي و پرداخت ديه وحتي محروميت از اشتغال به حرفه طبابت را در بر خواهد داشت.مراجع صالح برای رسیدگی جرایم پزشکی به شرح زیر است؛
1: دادگاه های عمومی
در این دادگاه ها می توان از جنبه جزایی و یا حقوقی نسبت به عملی که پزشک مرتکب آن شده است شکایت کرد؛ به عبارت دیگر، هر عملی که در قوانین مدنی و یا جزایی کشور قابلیت پیگیری قضایی داشته باشد در صلاحیت این دادگاه هاست. با وجود این، از آنجا که اقدامات پزشکی از زمره مسائل تخصصی محسوب می شود که نیاز به نظریات و دیدگاه کارشناسانه دارد، قوه قضاییه اقدام به تخصیص یک دادسرا به طور ویژه به جرایم پزشکی و دارویی کرده است.
مطابق ماده ٦٤٨ قانون مجازات اسلامي چنانچه پزشكان و جراحان و ماماها و داروفروشان و تمامی كساني كه به مناسبت شغل يا حرفه خود محرم اسرار مي شوند، هرگاه درغير موارد قانوني، اسرار مردم را افشا كنند، به 3 ماه و 1 روز تا يكسال حبس و يا به يك ميليون و 500 هزار تا 6 ميليون ريال جزاي نقدي محكوم مي شوند.در مواردي كه مطابق قوانين و مقررات، پزشكان مكلف به گزارش بيماري هستند، مشمول جرایم فوق نمي شوند.
2: دادسرای جرایم پزشکی
شهر تهران دادسراهای مختلفی دارد که بعضی از آنها به امور ویژه اختصاص یافته اند؛ از آن جمله دادسرای ویژه رسیدگی به جرایم پزشکی است که مردم می توانند برای رسیدگی به مشکلات و پرونده‌های قضایی خود در رابطه با قصور و تخلفات پزشکی در هر سطحی به آنجا مراجعه کنند.
روند رسیدگی به پرونده‌های مطرح در این دادسرا این گونه است که پس از طرح و ارجاع موضوع به کمیسیون‌های پزشکی، پرونده بررسی می شود و در صورتی که قصور کادر درمانی تشخیص داده شود، مراتب قصور به شعبه رسیدگی کننده ارسال و به دنبال آن پزشک و تیم پزشکی برای ادای توضیحات احضار می‌شوند و در نهایت دادسرا با اخذ تصمیم مقتضی یا قانع می شود که قصوری رخ نداده است و قرار منع یا موقوفی تعقیب صادر می کند و یا اینکه ادعای شاکی را قریب به واقع می بیند و با صدور کیفرخواست پرونده را به دادگاه ارسال می کند و دادگاه عمومی جزایی نیز بر اساس محتویات پرونده، نظریه کارشناس و دفاعیات هردو طرف اقدام به صدور رأی می نماید.
3: شورای حل اختلاف (ویژه امور بهداشت)
از اوایل سال ۸۹ و پس از گذشت یک سال و نیم از تصویب دستورالعمل تشکیل شوراهای حل اختلاف ویژه امور پزشکی (مصوب ۳۱/۶/۱۳۸۶) در بسیاری از استانها شوراهای حل اختلاف ویژه رسیدگی به امور بهداشتی و پزشکی شروع به فعالیت نمودند.در تهران نیز مجتمع شماره ۲۹ شورای حل اختلاف به امور بهداشتی و پزشکی تخصیص یافته است.
اعضای شوراهای ویژه از میان کارشناسان و متخصصان صاحب صلاحیت در رشته های مرتبط پزشکی با تایید و معرفی سازمان نظام پزشکی و با رعایت آیین نامه اجرایی ماده ۱۳۴ قانون برنامه چهارم توسعه برای سه سال انتخاب شده و علاوه بر شرایط عمومی می بایست فاقد محکومیت کیفری یا انتظامی قطعی باشند.
رسیدگی و حل و فصل اختلافات اعضای جامعه پزشکی با یکدیگر و همچنین اختلافات جامعه پزشکی با سایر اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی در صورتیکه مبلغ خواسته یا محکوم به کمتر از ۵میلیون تومان باشد و یا در صورتیکه هر دوطرف در خصوص ارجاع پرونده به شورا توافق داشته باشند ،در صلاحیت شورای حل اختلاف است.
در عمل عمده پرونده های مرتبط با دندانپزشکی و یا پرونده هایی که پیش بینی می شود دیه ای که متهم به آن محکوم خواهد شد کمتر از ۵ میلیون تومان است به شورای حل اختلاف جهت رسیدگی ارجاع می شود.
مسايلي از قبيل ارجاع بيماران از بيمارستان هاي دولتي به بخش خصوصي يا گرفتن زير ميزي و حق العمل هاي آنچناني برخلاف ضوابط و سوء استفاده از موقعيت شغلي است كه البته اگر منظور از سوء استفاده جعل عنوان باشد، مثلا پزشك عمومي خود را متخصص مغز واعصاب معرفي كند، اين عمل مي تواند تحت عنوان جعل عنوان، جرم هم تلقي شود
4: سازمان تعزیرات حکومتی
قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب۲۳/۱۲/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی از تخلفات زیادی نام برده است که مهمترین تخلفات موضوع آن عبارتند از:
الف- ایجاد مؤسسه پزشکی غیر مجاز توسط افراد فاقد صلاحیت
ب- ایجاد مؤسسه پزشکی توسط متخصصین فاقد پروانه
ج- خودداری بیمارستان ها ازپذیرش وارائه خدمات اولیه لازم به بیماران اورژانسی
و …
رسیدگی به این تخلفات در حیطه صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی است اما باید دقت کرد، مستندا به ماده (۳) از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۲۹/۳/۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی در صورتی که مؤسسه پزشکی توسط افرادی ایجاد شده باشد که تخصص لازم را دارند اما نسبت به کسب مجوزهای لازم اقدامی نکرده اند موضوع در صلاحیت دادسرای انتظامی سازمان نظام پزشکی قرار می گیرد.
سازو کار رسیدگی به تخلفات پزشکی در نظام پزشکی
رسيدگي در سازمان نظام پزشكي پس از طرح شكايت توسط بيمار يا خانواده وي يا اعلام گزارش تخلف توسط بازرسان سازمان يا ساير مراجع قانوني با ارجاع موضوع به شوراي حل اختلاف تخصصي مستقر در نظام پزشكي شروع شده، چنانچه اين شورا موفق به سازش و مصالحه شد، موضوع مختومه خواهد شد و در غير اين صورت، پرونده به دادسراي انتظامي ارجاع داده مي شود. در معیت هیأت بدوی انتظامی، اعضای دادسرا مرکب از دادستان و تعداد مورد نیاز دادیار به تشخیص شورای عالی انتظامي با رأی اعضای هیئت مدیره و حکم ریاست سازمان انتخاب می‌شوند.
کوتاهي كادر اتاق عمل، عفوني بودن محيط اتاق عمل، استرليزه نبودن وسایل جراحي و تزريق دوز نامناسب داروي بيهوشي و مسايلي از اين قبيل كه دراين صورت تمامی عواملي كه درمرگ بيمار مقصر بوده اند، ضامن بوده و پرداخت ديه متوفي به ميزان تقصيرعوامل دخيل دراين امر، بين آنها تقسيم خواهد شد.
دادیاران باید حداقل 5 سال سابقه اشتغال به حِرَف پزشکی یا در یکی از حِرَف پزشکی وابسته و دادستان حداقل 7 سال سابقه اشتغال به حِرَف پزشکی داشته باشند.
مدت مأموریت اعضای دادسرا تا پایان دوره هیئت مدیره است. همچنین دادستان میتواند یکی از دادیاران را به عنوان معاون اول خود انتخاب کند تا از طرف او وظایف محوله را انجام دهد. به علاوه، دادسرای انتظامی درموارد ذیل مکلف به شروع رسیدگی است؛
الف - شکایت شاکی ذینفع یا سرپرست و یا نمایندگان قانونی بیمار.
ب - اعلام تخلف از مراجع قضایی - اداری.
ج - اعلام تخلف از طرف هیئت مدیره، شورای عالی و ریاست سازمان.
د - شکایت وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی.
هـ - درمورد تخلفات مشهودی که به نظر اعضای دادسرا و هیأت های انتظامی پزشکی رسیده است.
و - ارجاع از طرف هیأت بدوی انتظامی پزشکی.
دادسرا پس از وصول شکایت با اقدامات مقتضی اعم از تحقیق از شاکی، ملاحظه مدارک و سوابق مربوطه و استعلام از مطلعان و انجام معاینات و آزمایشات مورد وم و جلب نظر کارشناسی، موضوع را مورد رسیدگی قرار خواهد داد. در صورتی که عقیده به تعقیب داشته باشد، پس از جلب موافقت دادستان یا معاون اول، کیفرخواست تنظیم و پرونده را جهت رسیدگی به هیأت بدوی انتظامی ارسال می کند. اين هيأت پس ازملاحظه مدارك و أخذ نظركارشناسي مبادرت به صدور رأي مي کند.
چناچه از ناحيه پزشك هيچ گونه تقصير يا قصوري صورت نگرفته باشد و عليرغم آن آسيبي به بيمار برسد، طبيعتا پزشك ضامن آن نخواهد بود و عامل بيماري و عواملي كه خارج از اراده و كنترل پزشك است چنانچه در بروز خسارت و آسيب بيمار مؤثر بوده اند بر عهده پزشك گذاشته نخواهند شد.
در مراكز استان ها هم هيأت هاي تجديد نظرانتظامي مستقرهستند كه رسيدگي به اعتراض از آراي صادره از هيئت هاي بدوي را برعهده دارند. البته بايد توجه داشت كه مرجع صالح رسيدگي به تخلفات پزشكان اعم از عمومي و متخصصان، آزمايشگاه ها، راديولوژي ها، داروخانه ها(داروسازان)، دندانپزشكان و ماماها و ليسانسيه هاي پروانه دارپزشكي، سازمان نظام پزشكي و رسيدگي به تخلفات پرستاران در سازمان نظام پرستاري و رسيدگي به تخلفات دامپزشكان در سازمان نظام دامپزشكي به عمل مي آيد.
بنابراین به طور خلاصه می توان گفت، تخلفات پزشکی مواردی هستند که پزشک بر خلاف قوانین و مقررات وضع شده صنفی رفتار می کند مانند سهل انگاری در انجام وظیفه و یا افشای اسرار ولی جرایم پزشکی مواردی هستند که در قانون مجازات اسلامی قانونگذار برای آن مجازات در نظر گرفته است ولی شخصی که مرتکب آن می شود پزشک و یا جزء تیم پزشکی است. رسیدگی به تخلفات پزشکی در صلاحیت دادسرای انتظامی پزشکی و رسیدگی به جرایم در حیطه صلاحیت محاکم عمومی دادگستری است. رسیدگی به تخلفات پزشکی توسط هیأت های بدوی انتظامی، مانع رسیدگی توسط محاکم قضایی نمی شود، چون ممکن است پزشک اقدام به عملی نماید که واجد وصف مجرمانه باشد و چون چنین امری بالتبع تخلف نیز محسوب می شود، محاکم دادگستری و هیأت های بدوی انتظامی هر کدام می توانند جداگانه به موضوع رسیدگی کنند.
به عبارت خیلی ساده تر مردم در صورتی که مشکلی در روند درمان یا اقدامات پزشکی پیدا کنند، چه ناشی از جراحی های مختلف زیبایی باشد مانند جراحی بینی یا گونه یا لیپوساکشن و چه از اقدامات غیر جراحی مانند استفاده از لیرز، یا فرآیندهای دندانپزشکی و یا استفاده از خدمات زیبایی پوست می توانند به یکی از این مراجع مراجعه کنند؛
۱. دادسرای ویژه امور پزشکی که از این طریق می توانند دیه، و خسارات وارد شده را مطالبه کرده و اگر پزشک مرتکب قصور شده باشد مجازات او را هم از دادگاه بخواهند.
۲. شورای حل اختلاف که در واقع به پرونده هایی که دیه درخواستی در آنها کمتر از ۵ میلیون تومان می باشد رسیدگی می کند.
۳. دادسرای انتظامی سازمان نظام پزشکی که نتیجه آن برخورد انتظامی با پزشک خواهد بود که طیف وسیعی از اقدامات از توبیخ کتبی تا لغو پروانه طبابت به شکل دائمی را در بر می گیرد.
باز هم باید تأکید کرد که در اکثر موارد می توان هم به سازمان نظام پزشکی و هم به محاکم دادگستری به شکل همزمان مراجعه کرد و هیچ یک مانعی برای صلاحیت دیگری محسوب نمی شود.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی-مصوب ۱۳۹۷/۱۱/۲۸ رییس قوه قضاییه
ماده۱ـ واژه‌ها و عبارات اختصاری به کار رفته در این آیین‌نامه به شرح ذیل تعریف می‌گردند:
۱ـ مرکز: مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده؛
۲ـ هیأت نظارت: هیأت نظارت بر وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده؛
۳ـ هیأت تعیین صلاحیت: هیأت تعیین صلاحیت وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده؛
۴ـ ماده ۱۸۷: ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی مصوب ۱۳۷۹/۱/۱۷ مجلس شورای اسلامی؛
۵ ـ مشاوران خانواده: مشاوران خانواده موضوع آیین‌نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب ۹۳/۱۱/۲۷ و دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت مراکز خانواده مصوب ۹۶/۱۲/۲۱ .
ماده۲ـ به منظور ت‌گذاری، نظارت و تنظیم خط مشی اجرای ماده ۱۸۷ هیأت نظارت مرکب از معاون اول رییس قوه قضائیه (به عنوان رییس هیأت)، رییس حوزه ریاست، معاون منابع انسانی قوه قضائیه، معاون قضایی قوه قضاییه، دادستان انتظامی قضات، یکی از قضات عالی رتبه دارای پایه قضایی ۹ به بالا با تعیین رییس قوه قضاییه و رییس مرکز تشکیل میگردد. تصمیمات هیأت نظارت با رای اکثریت معتبر خواهد بود.
وظائف هیأت مذکور عبارتست از:
الف ـ تعیین تعداد کارآموز وکالت و کارشناس قابل پذیرش در هر سال؛
ب ـ نظارت بر حسن اجرای آیین نامه و مصوبات هیأت نظارت؛
پ ـ رسیدگی تجدیدنظر نسبت به تصمیمات هیأت تعیین صلاحیت در مورد رد صلاحیت اخلاقی و رفتاری قبول شدگان در آزمون یا شاغلین وکالت و کارشناسی؛
ت ـ اتخاذ تصمیم جهت رفع مسائل و مشکلات و ارائه راهکار برای ارتقاء عملکرد مرکز وکلا، مشاوران خانواده و کارشناسان رسمی در چارچوب قوانین و مقررات جاری؛
ث ـ ایجاد هماهنگی و تعامل بین مرکز و سازمانها، نهادها و ادارات و مراکز قوه قضائیه و کشور؛
ج ـ وجود این هیأت مانع نظارت مستقیم رییس قوه قضائیه نیست.
ماده۳ـ مرکز دارای شخصیت حقوقی، مالی و اداری مستقل است. رییس مرکز نماینده حقوقی و قانونی مرکز در کلیه مراجع اداری قضایی و سازمانها و ادارات دولتی و غیر دولتی است و میتواند نماینده یا وکیل معرفی نماید. آراء و تصمیمات مرکز قابل اعتراض در هیأت نظارت بوده و قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری نیست. بودجه مرکز از مبالغ مأخوذه بابت تمدید پروانه، برگزاری آزمون، مصاحبه و آموزش، چاپ کتب و نشریات و امثال آن، تبلیغات، هدایا و کمکهای علاقه مندان و ۵ درصد از درآمد وکلا و کارشناسان و مشاوران خانواده تأمین میشود.
رییس مرکز توسط رییس قوه قضائیه از بین حقوقدانان انتخاب میگردد که اداره امور مرکز را بعهده خواهد داشت و میتواند معاونین خود را در امور اجرایی، آموزشی، اداری و مالی و غیره از بین مشاورین خانواده، وکلا و کارشناسان رسمی انتخاب نماید. حق‌احمه آنان از درآمدهای مرکز پرداخت میشود. امضاء پروانه‌های وکالت، کارشناسی رسمی و مشاوره خانواده با رییس مرکز است.
ماده۴ـ مرکز جهت اجرای آیین‌نامه مربوطه و تحت‌نظر رییس مرکز و هیأت نظارت تشکیل میگردد و وظایف آن به شرح ذیل است:
الف: انجام بررسیهای کارشناسی و جمع‌آوری اطلاعات لازم از سراسر کشور در خصوص تعیین تعداد مشاوران و کارشناسان در هر سال؛
ب: برگزاری آزمونهای علمی، مصاحبه و گزینش متقاضیان؛
ج: نظارت و پیگیری نسبت به عملکرد وکلا و کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده بویژه بررسی و تحقیق در خصوص تخلفات آنان و همچنین بررسی وضعیت و عملکرد آنان؛
د: شناسایی افراد کم بضاعت و نیازمند به خدمات قضائی و ارجاع امر به مشاوران حقوقی، وکلا و کارشناسان قوه قضائیه؛
هـ: بررسی مدارک و احراز شرایط متقاضیان پروانه وکالت و مشاوره خانواده و کارشناسی که عضو رسمی هیأت علمی دانشگاه می‌باشند و یا متقاضیان واجد سوابق قضائی؛
و: نظارت و ارزیابی نحوه کارآموزی عملی و آموزش علمی کارآموزان؛
ز: انجام مقدمات اعطای پروانه کارآموزی و پروانه مشاوره حقوقی و وکالت پایه ۱،۲ و کارشناسی؛
ح: برگزاری مراسم تحلیف و اخذ تعهدنامه و سوگندنامه از دریافت‌کنندگان پروانه مشاوره حقوقی، وکالت و کارشناسی.
ماده۵ ـ متقاضیان اخذ مجوز پروانه وکالت و کارشناس رسمی یا تاسیس موسسه مشاوره حقوقی باید دارای شرایط ذیل باشند:
الف: تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران؛
ب: داشتن حداقل ۲۴ سال تمام شمسی برای وکلا، مشاوران حقوقی و کارشناسان رسمی در زمان صدور پروانه مشاوره حقوقی و وکالت و کارشـناسی و حداکثر ۶۵ سال تمام شمسی بـرای مشاوران حقوقی و وکلا؛
ج: داشتن حداقل دانشنامه معتبر کارشناسی از دانشکده‌های معتبر داخلی یا خارجی (در حالت اخیر، به شرط ارزشیابی رسمی) در رشته حقوق برای متقاضیان مشاوره حقوقی و وکالت و در رشته مورد تقاضا برای متقاضیان کارشناسی؛
د: انجام خدمت وظیفه عمومی یا معافیت دائم برای آقایان؛
ر: عدم سوءپیشینه مؤثر کیفری و عدم محرومیت از حقوق اجتماعی؛
و: عدم اعتیاد به مواد مخدر و سکرآور به تأیید سازمان پزشکی قانونی و عدم تجاهر به فسق؛
ز: عدم اشتغال اعم از رسمی، قراردادی، پیمانی در وزارتخانه‌ها، سازمانها، ادارات و شرکتهای دولتی، نهادهای انقلابی، شهرداریها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی و عدم اشتغال به سردفتری یا دفتریاری در زمان صدور مجوز و پس از آن مادامی که شخص به مشاوره حقوقی و وکالت موضوع این آیین‌نامه اشتغال دارد. (برای متقاضیان وکالت و مشاوره حقوقی)؛
ح: نداشتن سوء شهرت؛
ط: داشتن وثاقت و تعهد به اصل نظام و قانون اساسی؛
ی: عدم محکومیت به انفصال دائم از خدمات قضائی یا خدمات دولتی یا وکالت دادگستری و یا سلب صلاحیت برای متقاضیان شغل مشاوره حقوقی و عدم محکومیت به انفصال دائم از شغل کارشناسی برای متقاضیان کارشناسی.
تبصره ـ مشاغل آموزشی یا پژوهشی در دانشگاهها از مقررات بند ز» مستثنی میباشد.
ماده۶ ـ در هر سال صورت نقاطی که احتیاج به مشاور حقوقی و وکیل و کارشناس دارد با تعیین تعداد مورد نیاز برای هر محل از طریق انتشار ویژه نامه پذیرش داوطلبان به‌اطلاع متقاضیان رسانده میشود. متقاضیان باید ظرف مدت مقرر در آگهی‌ها درخواست خود و مدارک مربوطه را تکمیل و با درج مراتب ذیل از طریق پست سفارشی به نشانی مرکز مشاوران حقوقی، وکلا و کارشناسان ارسال نمایند.
الف: مشخصات کامل طبق شناسنامه و میزان تحصیلات متقاضی ؛
ب: محل اقامت و نشانی پستی ؛
ج: سوابق شغلی قبل از درخواست در صورت اشتغال قبلی ؛
د: تعیین محل خدمت مورد درخواست برای تأسیس مؤسسه مشاوره حقوقی، وکالت و یا کارشناسی.
ماده۷ ـ درخواست متقاضیان باید دارای پیوستهای ذیل باشد:
الف: یک برگ تصویر مصدق از کلیه صفحات شناسنامه و کارت ملی ؛
ب: ۶ قطعه عکس ۴×۳ ؛
ج: گواهی مدرک تحصیلی ؛
د: گواهی وثاقت به امضای افراد مورد وثوق که فرد مورد نظر را برای مشاوره حقوقی، وکالت و یا کارشناسی مناسب معرفی کند ؛
ه: گواهی سوابق اشتغال به همراه مستندات مربوطه در صورت داشتن سابقه اشتغال.
ماده۸ ـ درخواست متقاضیان به ترتیب وصول در مرکز» ثبت و برای هر متقاضی پرونده جداگانه ای تشکیل میشود. مرکز سوابق متقاضی را از مراجع اطلاعاتی و قضایی محل اقامت و اشتغال یا محل تحصیل فعلی و گذشته و از مؤسسه آموزش عالی مربوطه استعلام و درباره صلاحیت وی بنحو مقتضی تحقیق و نتیجه را در پرونده منعکس و به هیأت تعیین صلاحیت ارائه می‌نماید.
ماده۹ـ پس از انجام آزمون، مصاحبه، تحقیق و گزینش، صلاحیت اخلاقی و رفتاری پذیرفته شدگان توسط هیاتی بنام هیأت تعیین صلاحیت که اعضاء آن مرکب از رییس مرکز (بعنوان رییس هیأت) و چهار نفر از قضات عالی رتبه، وکلا، مشاورین خانواده یا کارشناسان رسمی به پیشنهاد هیأت نظارت و تصویب رییس قوه قضاییه است، تائید یا رد خواهد شد. جلسات و تصمیمات هیأت با دعوت رییس مرکز و با حضور و نظر موافق سه عضو که یکی از آنان رییس مرکز باشد رسمیت دارد.
در صورتیکه هیأت تعیین صلاحیت زوال صلاحیت اخلاقی یا رفتاری هریک از وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده را احراز نماید میتواند درخصوص ابطال پروانه، محرومیت دائم یا موقت از مشاغل فوق اتخاذ تصمیم نماید. این تصمیم ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در هیأت نظارت است. رای هیأت نظارت در این خصوص قطعی است.
تبصره ـ مرکز مکلف است بررسی صلاحیت متقاضیان وکالت، کارشناسی رسمی و مشاوره خانواده را از هسته گزینش قوه قضائیه، حفاظت اطلاعات قوه قضاییه یا سایر نهادهای مربوط درخواست نماید. مراجع مذکور مکلفند بررسیهای لازم را انجام و نتیجه بررسی را ظرف حداکثر مدت ۲ ماه به مرکز ارسال نماید و الا مرکز راساً تصمیم مقتضی اتخاذ میکند.
ماده۱۰ـ از کلیه داوطلبان واجد شرایط به ترتیب مقرر در مواد آتی امتحان کتبی بعمل خواهد آمد. زمان و مکان برگزاری امتحان از طریق رومه‌های کثیر الانتشار اعلام میگردد.
تبصره۱ـ به افراد زیر در صورت تأیید صلاحیت اخلاقی و رفتاری آنان بدون شرکت در آزمون به شرط طی دوره کارآموزی حسب مورد پروانه وکالت پایه یک یا کارشناسی رسمی اعطا میشود.
۱ـ اعضاء هیات‌های علمی دانشکده‌های حقوق مورد تأیید آموزش عالی به شرط داشتن حداقل ۱۵ سال سابقه تدریس با مدرک دکتری در دروس حقوقی یا دروس تخصصی مرتبط؛
۲ـ اعضای هیأت علمی در رشته‌های مرتبط کارشناسی به شرط داشتن مدرک دکتری در رشته مرتبط و ۱۵ سال سابقه تدریس در رشته مذکور .
تبصره۲ـ داوطلبانی که دارای حداقل دانشنامه لیسانس در یکی از رشته‌های حقوق و فقه و مبانی حقوق اسلامی و پنج سال سابقه قضائی بوده و حائز شرایط دیگر مندرج در ماده ۵ باشند از شرکت در آزمون و کارآموزی معاف بوده و به آنان پروانه پایه ۱ وکالت اعطا میشود.
تبصره۳ـ ۳۰ درصد از پذیرفته شدگان وکالت و کارشناسی هر حوزه قضائی به‌ایثارگران مذکور در ماده ۵۹ مکرر قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، که حداقل ۷۰درصد نمره آخرین پذیرفته شده را کسب نموده اند اختصاص می یابد. استفاده از این سهمیه مانع از پذیرش ایثارگرانی که نمره قبولی سهمیه آزاد را کسب نموده اند نمی باشد.
تبصره۴ـ اعضای هیأت علمی و کارشناسان رسمی شاغل در سازمان پزشکی قانونی کشور به شرط داشتن ۱۰ سال سابقه کار در سازمان مربوطه از آزمون معاف و در صورت داشتن ۱۵ سال سابقه از آزمون و کارآموزی معاف می‌باشند و پس از احراز سایر شرایط مندرج در ماده (۵) آیین‌نامه و در صورت تأیید صلاحیت علمی و اخلاقی و تجربه آنها توسط سازمان مذکور، به آنان پروانه کارشناسی در حوزه‌های قضائی که مورد نیاز میباشد اعطاء میشود.
ماده۱۱ـ مواد امتحانی برای داوطلبان وکالت عبارتند از:
متون فقه در حد تحریرالوسیله، آیین دادرسی کیفری و مدنی، حقوقی مدنی و امور حسبی، حقوق تجارت، حقوق جزای عمومی و اختصاصی و حقوق ثبت.
ماده۱۲ـ مواد امتحانی برای داوطلبان کارشناسی رسمی عبارتند از:
الف: دروس تخصصی و فقهی مربوط به رشته مورد تقاضا.
ب: قوانین و مقررات مربوط به کارشناسی.
ماده۱۳ـ از پذیرفته شدگان درامتحان کتبی توسط اشخاصی که مرکز تعیین میکند مصاحبه شفاهی بعمل میآید.
تبصره ـ افرادی که اسامی آنها به عنوان ذخیره اعلام میگردد باید در آزمون مجددی که از طرف مرکز اعلام میشود شرکت نمایـند و پس از موفقیـت در آزمون مجدد از آنها مصاحبـه شفاهـی بعمل میآید.
ماده۱۴ـ متقاضیان موظف به رعایت تمامی ضوابط و مقررات مذکور در آگهی آزمون که از طریق سامانه اینترنتی مرکز اعلام میشود، می‌باشند.
تبصره۱ـ قبول شدگان موظف به رعایت موارد زیر می‌باشند:
۱ـ رعایت ضوابط مندرج در آگهی؛
۲ـ حضور به موقع در مصاحبه ها؛
۳ـ شرکت در هریک یا مجموع مراحل کارآموزی، اختبار و تحلیف؛
۴ـ اخذ پروانه و دفترچه به مدت یکسال پس از قبولی و در مورد اشخاصی که قبلاً قبولی آنان اعلام شده تا ۶ ماه.
عدم رعایت موارد بالا موجب کان لم یکن شدن قبولی آنان میگردد.
تبصره۲ـ پس از رسیدگی به اعتراضات و اعلام آن در هر آزمون اوراق آزمون و سوابق مربوط به مردودین معدوم و در هیچ مرجعی قابل رسیدگی مجدد نخواهد بود. در صورتی که به تشخیص هیأت نظارت اعتراض وارد باشد، اقدام مقتضی معمول خواهد شد.
ماده۱۵ـ مرکز اسامی داوطلبانی را که صلاحیت آنان توسط هیأت تعیین صلاحیت محرز تشخیص داده شده است، به اطلاع رییس قوه قضائیه رسانده و نسبت به صدور پروانه و امضاء آن اقدام می‌نماید.
ماده۱۶ـ اعتبار پروانه وکالت، کارشناس رسمی و مشاوره خانواده موضوع این آیین‌نامه پس از صدور به مدت ۲ سال خواهد بود که پس از آن برای مدتهای مشابه قابل تمدید میباشد. مشاورین حقوقی و وکلا موظفند برای تمدید پروانه، مفاصا حساب مالیاتی خود را ارائه نمایند و تمبر قانونی تجدید پروانه را نیز ابطال نمایند. در صورت عدم تمدید پروانه، وکالت این افراد در هیچیک از مراجع ذیصلاح قانونی پذیرفته نخواهد شد. همچنین، ارجاع امر کارشناسی از سوی مراجع ذیصلاح به کارشناسی که پروانه وی تمدید نشده است، ممنوع میباشد.
ماده۱۷ـ به متقاضیان وکالت پس از پذیرش در آزمون و مصاحبه علمی و احراز صلاحیت پروانه کارآموزی اعطاء میگردد و موظفند به مدت ۱۸ ماه علاوه بر انجام تکالیف آموزشی ذیل، تحت نظر وکیل سرپرست به کارآموزی و وکالت بپردازند:
۱ـ شرکت در دوره آموزشی کاربردی بمدت دو ماه ؛
۲ـ شرکت در همایش‌ها و سخنرانی‌های علمی که توسط مرکز یا هیأت مدیره‌های استانی برگزار میگردد ؛
۳ـ ارائه کار تحقیقی و مقاله در موضوعات حقوقی اعم از مدنی یا کیفری که توسط مرکز تعیین میشود ؛
۴ـ تهیه گزارش از پرونده‌ها اعم از حقوقی یا کیفری به تعداد بیست فقره ؛
۵ ـ شرکت در جلسات دادگاه‌های حقوقی و کیفری، در هر ماه چهار جلسه با معرفی مرکز (بمدت ۱۸ ماه)
پس از طی این دوره و موفقیت در اختبار به آنان پروانه پایه یک اعطاء میگردد.
تبصره ـ هر کارآموز دارای کارنامه مخصوص خواهد بود. در این کارنامه حسن‌اخلاق کارآموز و عملکرد دوره کارآموزی وی ثبت و ارزیابی خواهد شد. کارآموزانی که قادر به کسب نصاب قبولی در اختبار نشوند برای سه نوبت از آنان اختبار مجدد بعمل خواهد آمد و در صورت عدم قبولی در اختبار سوم، پذیرش آنان کان لم یکن خواهد شد.
ماده۱۸ـ مرکز میتواند انجام اقداماتی را که در رابطه با پیشبرد اهداف مرکز ضروری و لازم است از تمامی واحدهای قضایی و ستادی و سازمانهای وابسته به قوه قضائیه در سراسر کشور درخواست نماید، مراجع مربوطه مکلف هستند اقدامات لازم را در رابطه با درخواست بعمل آمده انجام دهند.
ماده۱۹ـ پذیرفته‌شدگان کارشناسی رسمی باید بمدت ۶ ماه نزد یکی از کارشناسان رسمی در رشته مربوط که حداقل ۵ سال سابقه کارشناسی داشـته باشد یا بهر نحوی که مرکز مصلحت بداند، کارآموزی نمایند. در رشته‌های جدید کارشناسی، شخص پذیرفته شده از کارآموزی معاف خواهد بود، مگر آن که مرکز ترتیب دیگری را مقرر نماید.
ماده۲۰ـ پذیرفته شده هنگام اخذ پروانه با حضور رییس مرکز یا نماینده وی به‌ترتیب ذیل سوگند یاد نموده و سوگندنامه و صورتجلسه مربوطه را امضاء می‌نماید.
متن سوگندنامه مشاور بشرح ذیل میباشد:
بسم ا… الرحمن الرحیم
در این موقع که می‌خواهم به شغل (مشاوره حقوقی و وکالت) نائل شوم به خداوند قادر متعال سوگند یاد می‌کنم که همیشه قوانین و نظامات را محترم شمرده و جز عدالت و احقاق حق منظوری نداشته و بر خلاف شرافت شغلی‌ام اقدام و اظهاری ننمایم و احترام اشخاص، مقامات قضائی و اداری و همکاران و اصحاب دعوی را رعایت نموده و از اعمال نظر شخصی و کینه‌توزی و انتقام‌جویی احتراز و در امور و کارهایی که انجام می‌دهم راستی و درستی را رویه خود قرار داده و مدافع حق باشم و شرافت من وثیقه این سوگند است که یاد کرده و ذیل سوگندنامه را امضاء می‌نمایم.
بسم ا… الرحمن الرحیم
به خداوند متعال سوگند یاد می‌کنم در امور کارشناسی که به من ارجاع میگردد خداوند متعال را حاضر و ناظر دانسته به راستی عقیده خود را اظهار نمایم و نظریات شخصی را در آن دخالت ندهم و نظر خود را نسبت به موضوع کارشناسی به طور کامل اظهار نمایم و هیچ چیز را مکتوم ندارم و بر خلاف واقع چیزی نگویم و ننویسم و ذیل سوگندنامه را امضاء می‌نمایم.
ماده۲۱ـ پذیرفته‌شدگان نهایی وکالت موظفند ظرف یک ماه پس از اعلام مرکز نسبت به افتتاح دفتر وکالت اقدام و آدرس آن را به مرکز اعلام نمایند. وکلایی که تمایل دارند مشترکاً فعالیت نمایند، با مشارکت یک یا چند وکیل دیگر مؤسسه مشاوره حقوقی تأسیس و ظرف مدت دو ماه مدارک ثبت مؤسسه را در اختیار مرکز قرار می‌دهند.
تبصره۱ـ ثبت مؤسسه در اداره ثبت اسناد و املاک شهرستانی انجام میشود که پروانه تأسیس مؤسسه برای آن محل صادر شده است.
تبصره۲ـ ثبت مؤسسات حقوقی موکول به ارائه پروانه تأسیس از مرکز برای مدتی که در پروانه تعیین شده است خواهد بود؛ تمدید ثبت تابع تمدید پروانه میباشد.
تبصره۳ـ اعضای مؤسس موسسه باید پروانه وکالت از مرکز داشته باشند.
تبصره۴ـ مؤسسه مشـاوره حقوقی تـابـع ضوابط و مقـررات مـربـوط به مؤسسات غیرتجـاری خواهد بود.
ماده۲۲ـ دفتر وکالت یا مؤسسه حقوقی باید در محلی که در پروانه صادره درج شده است دایر شود و نمی‌توان عملاً فعالیت آن را در محل دیگری متمرکز نمود؛ در غیراینصورت پروانه صادره ابطال میگردد مگر اینکه در خصوص تغییر محل قبلاً موافقت مرکز کسب شده باشد.
تبصره ـ مفاد این ماده مانع از حضور شخص مشاور حقوقی در محاکم یا سایر مراجع شهرهای دیگر به عنوان وکیل نمی باشد.
ماده۲۳ـ دارندگان پروانه فقط مجاز به تشکیل یک دفتر وکالت یا مؤسسه حقوقی می باشند؛ ایجاد شعب برای دفتر وکالت یا مؤسسه حقوقی ممنوع و مستوجب تعقیب و تعطیلی دائمی یا موقت مؤسسه و تمام شعب آن خواهد بود.
ماده۲۴ـ وظایف و تکالیف و مسئولیت های وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده موضوع این آیین‌نامه همان است که در قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌های مربوط به‌وکلای دادگستری و کارشناسان رسمی مقرر است.
ماده۲۵ـ کارآموزان وکالت، وکلای دارای پروانه پایه ۲ وکالت و نیز وکلایی که به‌تنزل درجه محکوم می‌گردند حق وکالت در موارد ذیل را ندارند:
۱ـ وکالت در دیوانعالی کشور؛
۲ـ دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن، اصل طلاق، نسب، حجر، ثلث، حبس، وصیت، تولیت و وقف رئیس [توضیح اختبار: کلمه رئیس» در انتهای این بند زاید و به همین شکل در رومه رسمی منتشر شده است]
۳ـ دعاوی مالی با خواسته بیش از از بیست میلیارد ریال رئیس [توضیح اختبار: کلمه رئیس» در انتهای این بند زاید و به همین شکل در رومه رسمی منتشر شده است]
۴ـ جرایم مستوجب حد یا مجازات تعزیری درجه ۵ و بالاتر .
تبصره۱ـ کارآموزان وکالت زیر نظر وکیل سرپرست وکالت می‌نمایند. پس از پایان کارآموزی و احراز صلاحیت توسط مرکز پروانه وکیل به پایه ۱ ارتقاء می‌یابد.
تبصره۲ـ اعمال مفـاد این ماده مانع از حق ارائه مشـاوره حقوقی از سوی مشاور در کلیه پرونده‌ها نمی باشد.
ماده۲۶ـ مرکز دارای دادسرا و دادگاه بدوی انتظامی در تمامی استانها و دادگاه تجدیدنظر انتظامی در مرکز است. اعضاء دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر انتظامی با معرفی رییس مرکز از بین قضات دارای پایه ۹۹ قضایی و بالاتر توسط رییس قوه قضائیه منصوب می‌گردند. دادگاه‌های بدوی انتظامی دارای یک عضو بعنوان رییس و دادگاه‌های تجدیدنظر انتظامی مرکب از سه عضو یک رییس و دو مستشار است که همگی دارای حق رأی هستند و آراء صادره با امضاء موافق دو نفر از آنان لازم الاجراست. تخلفات وکلا، مشاورین خانواده و کارشناسان رسمی بشرحی است که در قانون کارشناسان رسمی دادگستری، دستورالعمل اجرایی این ماده و قانون وکالت و مقررات مرتبط تدوین شده است.
مجازات‌های انتظامی ۵ درجه به شرح زیر است:
۱ـ درجه یک: توبیخ کتبی با درج در پرونده؛
۲ـ درجه دو: توبیخ با درج در سایت مرکز؛
۳ـ درجه سه: تنزل پایه وکلا یا محدودیت صلاحیت و اختیارات فنی کارشناسان؛
۴ـ درجه چهار: محرومیت موقت از سه ماه تا سه سال؛
۵ ـ درجه پنج: محرومیت دائم که به تشخیص قاضی رسیدگی کننده و متناسب با تخلف و شرایط خاطی و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع تعیین و اعمال خواهد گردید.
تبصره۱ـ ابلاغ دعوتنامه و اوراق انتظامی وفق ماده ۶۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری و آیین‌نامه اجرایی مربوط و از طریق سامانه و یا سایر وسایل ارتباطی مرکز اقدام میگردد.
تبصره۲ـ دادسرای انتظامی مرکز متشکل از یک دادستان و به تعداد کافی دادیار میباشد. دادستان انتظامی توسط رییس مرکز از حقوقدانان انتخاب و در تهران مستقر خواهد بود. امور مربوط به استانها توسط دادیار انجام میشود. دادیاران توسط رییس مرکز از بین وکلا، کارشناسان یا مشاوران خانواده انتخاب می‌شوند. دادستان انتظامی وظیفه نظارت بر دادسراهای انتظامی و مسئولیت اجرای احکام را بعهده خواهد داشت.
تبصره۳ـ اشخاص زیر می‌توانند به آراء دادگاه‌های بدوی انتظامی از جهت عدم رعایت تناسب بین تخلف و مجازات و عدم رعایت قوانین و مقررات مربوط در دادگاه تجدیدنظر انتظامی اعتراض نمایند:
۱ـ محکوم علیه در مجازات‌های انتظامی درجه ۴ و بالاتر؛
۲ـ دادستان انتظامی و رییس مرکز نسبت به تمامی آراء دادگاه‌های بدوی انتظامی.
ماده۲۷ـ این آیین‌نامه در ۲۷ ماده و ۲۰ تبصره در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۸ به تصویب رییس قوه قضاییه رسید و جایگزین آیین‌نامه اجرایی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی، مصوب ۱۳۸۱/۶/۱۳ رییس قوه قضاییهمی‌باشد و از تاریخ تصویب لازم الاجرا است.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
ماده‌واحده ـ عنوان و ماده‌واحده و تبصره‌های قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج ن ایرانی با مردان خارجی مصوب ۲/۷/۱۳۸۵ به‌شرح زیر اصلاح میشود:
قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج ن ایرانی با مردان غیرایرانی
ماده‌واحده ـ فرزندان حاصل از ازدواج شرعی ن ایرانی با مردان غیرایرانی که قبل یا بعد از تصویب این قانون متولد شده یا می‌شوند، قبل از رسیدن به سن هجده سال تمام شمسی به درخواست مادر ایرانی در صورت نداشتن مشکل امنیتی (به تشخیص وزارت اطلاعات و سازمان اطلاعات سپاه پاسداران انقلاب اسلامی) به تابعیت ایران در می‌آیند. فرزندان مذکور پس از رسیدن به سن هجده سال تمام شمسی، در صورت عدم تقاضای مادر ایرانی، می‌توانند تابعیت ایران را تقاضا کنند که در صورت نداشتن مشکل امنیتی (به تشخیص وزارت اطلاعات و سازمان اطلاعات سپاه پاسداران انقلاب اسلامی) به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند. پاسخ به استعلام امنیتی باید حداکثر ظرف مدت سه‌ماه انجام شود و نیروی انتظامی نیز مکلف است نسبت به صدور پروانه اقامت برای پدر غیرایرانی در صورت نداشتن مشکل امنیتی (به تشخیص وزارت اطلاعات و سازمان اطلاعات سپاه پاسداران انقلاب اسلامی) اقدام کند.
تبصره۱ـ در صورتی که پدر و یا مادر متقاضی در قید حیات نبوده و یا در دسترس نباشند، در صورت ابهام در احراز نسب متقاضی، احراز نسب با دادگاه صالح میباشد.
تبصره۲ـ افراد فاقد تابعیتی که خود و حداقل یکی از والدین‌شان در ایران متولد شده باشند، می‌توانند پس از رسیدن به سن هجده سال تمام شمسی، تابعیت ایرانی را
تقاضا کنند که در صورت نداشتن سوءپیشینه کیفری و نیز نداشتن مشکل امنیتی (به تشخیص وزارت اطلاعات و سازمان اطلاعات سپاه پاسداران انقلاب اسلامی) به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند.
قانون فوق مشتمل بر ماده‌واحده در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ دوم مهر‌ماه یکهزار و سیصد و نود و هشت مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در تاریخ ۱۰/۷/۱۳۹۸ به تأیید شورای نگهبان رسید.
رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
استفاده انحصاری از طرح یک کالا مشروط به ثبت آن است؛
فرض کنید برای خرید یک بسته خشکبار به فروشگاه رفته‌اید؛ به قفسه مخصوص مراجعه می‌کنید و همانجایی که همیشه برند مورد اعتمادتان را می‌یافتید، کالایی با همان طرح، شکل و رنگ می‌بینید. وقتی به خانه برمی‌گردید و بیشتر دقت میکند، می‌بینید که آنچه خریده‌اید، محصولی نیست که همیشه استفاده می‌کنید؛ کالای مشابهی است که از روی یک کالای موفق کپی شده و تنها با پس و پیش کردن چند حرف و تغییر نام روانه بازار شده است. قاعدتا نشانی از کیفیت کالای اصلی هم در این محصول کپی شده نخواهد بود.
کالاهای زیادی هستند که در طول سال‌ها توانسته‌اند اعتماد ما را جلب کنند و با یک نگاه از دور برای ما قابل شناسایی هستند. تولیدکنندگان این کالاها در طول سال‌ها با ارایه محصول باکیفیت توانسته‌اند مشتریان ثابتی برای خود دست‌وپا کنند که به هیچ وجه حاضر نیستند نمونه دیگری را به جای آن کالا مورد استفاده قرار دهند. پرونده‌ای که پیش رو داریم، بیش از همه مفید برای آن دسته تولیدکنندگانی است که چنین کالاهایی تولید میکنند. آنها باید توجه داشته باشند که اگر طرح صنعتی خود را به ثبت نرسانند، ممکن است دیر یا زود شاهد کالای مشابهی باشند که از اعتبار و شهرت شکل و ظاهر کالای آنها استفاده کرده و نه تنها به فروش آنها لطمه می‌زند بلکه اعتماد را که مهمترین سرمایه تجاری آنهاست، خدشه‌دار میکند. بدون ثبت طرح صنعتی، تولیدکننده به سختی میتواند مانع از تولید کالاهای مشابه شود.
به طور کلی طراحی از ابتدایی‌ترین ابزار برای بیان احساس بشر بوده است و میتوان آن را این گونه تعریف کرد: طراحی واقعیت بخشیدن به تصاویر ذهنی و بازآفریدن تصاویر عینی است». ویژگی خاصی که طراحی صنعتی را از سایر طراحی‌ها از جمله طرح‌های ترسیمی، معماری و. متمایز میکند، قرار گرفتن آن در یک فرآیند صنعتی است؛ یعنی اینگونه طرح‌ها ابتدا بر اساس یک سری اصول ترسیم می‌شوند تا با قرار گرفتن در یک فرآیند صنعتی بتوان کالایی را با توجه به ابعاد طرح به وجود آورد. به طور کلی میتوان گفت طرح صنعتی خصوصیات مربوط به شکل، ساختار، نقش، نقوش و تزئینات یک کالا در فرآیند صنعتی را شامل میشود. طرح صنعتی از جمله اموال فکری است و مطابق قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری مصوب سال 1386» قابل حمایت است.
مزیت طرح‌های صنعتی برای صاحبان آنها
وقتی از هر موضوعی صحبت می‌کنیم و استفاده از آن نظام را برای مردم توصیه می‌کنیم بلافاصله باید مزایای آن را نیز با استدلال برشماریم. تنها از این طریق است که شهروندان فهیم یک جامعه آن سیستم را برمی‌گزینند و استفاده از آن را برای خود صلاح می‌دانند. در این باره باید گفت اصلی‌ترین مزیتی که ثبت طرح صنعتی برای صاحبان کالا به وجود می‌‌آورد، ایجاد بازارهای هرچه بیشتر برای کالاهای تولیدی است چرا که با ثبت طرح، همه حقوق مربوط به آن طرح از جمله ساخت، تولید، فروش و . متعلق به مالک طرح میشود. مطابق ماده 20 قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری، هرگونه ترکیب خطوط یا رنگ‌ها و هرگونه شکل سه‌بعدی با خطوط و رنگ‌ها یا بدون آن به طوری که ترکیب یا شکل یک فرآورده صنعتی را تغییر دهد، طرح صنعتی است.
بنابراین مطابق قانون ایران شکل ظاهری کالا از لحاظ زیبایی شناختی قابل حمایت است خواه این ظاهر از لحاظ شکل و ساختار باشد خواه از لحاظ نقش و نقوش و ترکیب رنگ‌ها. برای مثال چنان چه طرح صنعتی خودروی بنز مدل 2012 به ثبت برسد، از لحاظ شکل ظاهری آن مورد حمایت است نه به خاطر عملکرد و کارایی آن. نکته‌ای که در این مورد حائز اهمیت است این که طرح صنعتی حیات مستقل از کالا دارد به این معنا که اگر طرح با ابعاد کوچک به ثبت برسد همان کالا با ابعاد بزرگتر به دلیل یکسانی طرح ثبت شده، قابل حمایت است.
شرایط ثبت طرح‌های صنعتی
وقتی یک شهروند دریافت که باید طرح‌های صنعتی تولیدی خودش را به عنوان یک ایده فکری و مالکیت معنوی ثبت کند همچنین باید بداند که از چه روش و با چه شرایطی باید این کار را انجام دهد و در این روند با چه تشکیلات و سازمان‌هایی در ارتباط است. قانون ایران در این زمینه همانند قوانین اکثر کشورهای جهان شرط جدید بودن و اصالت طرح را برای ثبت طرح صنعتی در نظر گرفته است. همچنین داشتن کاربرد صنعتی شرط لازم دیگر است که در حقوق ایران مورد توجه قرار گرفته است. جدید بودن طرح به این معناست که طرح موصوف قبل از درخواست ثبت برای عموم افشا نشده باشد چه از طریق استفاده و چه از طریق انتشار.
شرط مربوط به اصالت طرح زمانی تامین میشود که کپی و تقلید طرح‌های سابق نباشد و مستقلا توسط مالک مطرح شده باشد. داشتن کاربرد صنعتی، آخرین شرطی است که برای به ثبت رسیدن یک طرح صنعتی مورد نیاز است.
زمانی یک طرح کاربرد صنعتی دارد که قابلیت اعمال در یک پایگاه مادی را در بخش صنعت داشته باشد. به نظر می‌رسد وم تحقق این شرط متمایز کردن طرح‌های صنعتی از طرح‌های ترسیمی و هنری است.
مدارک لازم برای ثبت
آیین‌نامه قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری» شرایط عملی ثبت طرح صنعتی را اعلام کرده است که بررسی و تبیین آن برای شهروندان از کمال اهمیت برخوردار است. بدین منظور مالک طرح صنعتی باید در ابتدا فرم اظهارنامه طرح صنعتی را از اداره مالکیت صنعتی تهیه کند و با تکمیل اطلاعات شخصی مالک و طرح مورد تقاضای ثبت آنرا به اداره مالکیت صنعتی تقدیم کند. متقاضی باید همراه با اظهارنامه مدارک ذیل را ضمیمه کند:
1- مدارک مثبت هویت متقاضی.
2- مدارک نمایندگی چنانچه مالک دارای نماینده قانونی باشد.
3- پنج نمونه تصویر گرافیکی طرح از تمامی جوانب.
4- رسید مربوط به پرداخت هزینه اظهارنامه.
نکته قابل توجه این است که حقوق مربوط به طرح صنعتی ثبت‌شده قابل انتقال است؛ به طور مثال مالک طرح میتواند حق ساخت و تولید یک طرح را به شخص دیگری (حقیقی یا حقوقی) واگذار کند. انتقال حقوق مربوط به طرح صنعتی اصولا از طریق قراردادهای واگذاری و یا لیسانس انجام میشود. چنانچه نسبت به طرح صنعتی قراردادی انتقالی منعقد شود، مطابق ماده 94 آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری باید به مرجع ثبت ارائه شود. اداره مالکیت صنعتی مفاد مجوز یا قرارداد را به طور محرمانه نگهداری ولی اجازه بهره‌برداری را ثبت و آگهی میکند.
مدت حمایت از طرح‌ها
مدت حمایت از طرح صنعتی ثبت شده پنج سال است که برای دو دوره متوالی نیز قابل تمدید است. پس از ثبت طرح صنعتی (تایید اولیه اداره مالکیت صنعتی) مفاد اظهارنامه برای اطلاع عموم در رومه رسمی آگهی میشود تا چنانچه نسبت به ثبت آن اعتراضی وجود داشته باشد، اعلام شود. چنانچه تغییری در هر یک از اطلاعات مندرج در اظهارنامه بوجود آید مالک مکلف است اداره مالکیت صنعتی را از آن مطلع و نسبت به ثبت تغییرات اقدام کند. نکته‌ای که در روند ثبت طرح صنعتی قابل توجه است، اینکه چنانچه اداره مالکیت صنعتی اظهارنامه متقاضی را رد کند وی میتواند نسبت به این تصمیم ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ به همان مرجع اعتراض کند. اعتراض نامه باید کتبی و در دو نسخه به اداره مالکیت صنعتی ارائه شود و دلایل و مستندات اعتراض به آن ضمیمه شود.
برخی اوقات خانواده‌ها مشتری کالایی می‌شوند که به راحتی قادرند آن را در میان کالاهای مشابه تشخیص دهند. این موضوع، یک امتیاز مهم برای کالا محسوب میشود که به آسانی بدست نمی‌آید. حال اگر تولیدکننده بخواهد انحصارا از این مزیت کالای تولیدی خود استفاده کند و مانع از آن شود که رقبا کالاهایی با همان طرح و رنگ وارد بازار کنند، چه باید کند؟ ثبت طرح در اداره مالکیت‌های صنعتی در این شرایط میتواند حقوق تولیدکننده را تامین کند.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
ضمان در لغت به معنای تقبل کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن دین دیگری و ملتزم شدن به این است که هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد، در خصوص پرداخت دین، ضامن از عهده خسارت برآید. حسین شکری، مدرس دانشگاه و وکیل پایه‌یک دادگستری طی یادداشتی در ایسنا، موضوع ضمانت را بررسی کرده است.
در موضوع و بحث ضمانت که با نام عقد ضمان مطرح میشود، نخست باید به تشریح لغوی واژه ضمان بپردازیم؛ هر چند بیشتر منظور از ضمان همان معنای خاص حقوقی این واژه است. ضمان به معنی اخص، همان ضمانی است که در قانون مدنی از مواد 684 تا 723 بدان پرداخته شده است.
ضمانت در ماده 648 قانون مدنی
بر اساس ماده 648 قانون مدنی، عقد ضمان عبارت از این است که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است، بر عهده می‌گیرد؛ یعنی ضمانت به معنای تعهد به مال است.
پس از تعریف خاص این واژه آنچه موضوعیت دارد آشنایی با معانی واژگان ضمان، مضمونله، مضمون‌عنه، مضمون‌به و اهلیت است.
منظور از ضمان، همان عقد ضمان است؛ مضمونله، طلبکار است؛ مضمون‌عنه به معنای مدیون اصلی و مضمون‌به مورد ضمانت است؛ همچنین ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد.
اهلیت به این دلیل است که ضامن در عقد ضمان، تعهد به دین (مالیت مورد ضمان و در ذمه بودن مورد ضمان) میکند و طبق ماده 190 قانون مدنی، اهلیت از شرایط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نیستند.
مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود میتواند ضمانت کنند. البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.
معنایی دیگر از کفالت
گاهی مورد ضمان شخص است (تعهد به احضار شخص) که آن را کفالت گویند و این موضوع در امور کیفری، جزو قرارهای تأمین کیفری است و در این باره چنان که در تعریف کفالت در ماده 734 قانون مدنی آمده است، کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میکند و گاهی تعهدی است؛ یعنی عهدی که بین ضامن و مضمونله (طلبکار) منعقد میشود که در نتیجه آن ضامن، دین مضمون‌عنه (مدیون) را در مقابل مضمونله به عهده می‌گیرد تا آن را بپردازد. دین باید هم موجود و هم مشروع باشد و در اوصاف نیز اگر ضمان بدون هیچ قید و شرطی متعهد شده باشد، دین مضمون‌عنه را با تمام اوصاف و خصوصیت‌های آن، بر عهده می‌گیرد.
در تشریح مسائل راجع به عقد ضمان، باید گفت که در موضوع عقد ضمانت هم در کلیات عقد و هم در اثر عقد بین ضامن، مضمونله و مضمون‌عنه و بین خود ضامنان شرایط حقوقی خاصی حکمفرماست؛ از جمله اینکه مضمون‌عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد میشود، ضمن اینکه داشتن معرفت اجمالی ضامن به مضمون‌عنه لازم است.
ماده 685 قانون مدنی مقرر می‌دارد: در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده 30 قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع را دارد.
ضمانت در ماده 701 قانون مدنی
در عقد ضمان رضایت ضامن و مضمونله فایده اثر است و بس؛ آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می‌گیرد، به سود مدیون اصلی است که برائت می‌یابد. به موجب ماده 701 قانون مدنی ضمان عقدی لازم است و ضامن یا مضمونله نمی‌تواند آن را فسخ کنند.» نکته مهم دیگر در موضوع ضمانت این است، در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ضمان نیز باطل است. اما هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است، فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون‌عنه بوده است.
این وصف ضمان تنها جنبه اخلاقی ندارد و از نظر حقوقی نیز در احکام آن اثر دارد. چنان که قانونگذار در ماده 694 قانون مدنی می‌گوید:
علم ضامن به مقدار، اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را میکند، شرط نیست. بنابراین ممکن است شخصی از درمانده‌ای ناشناس ضمانت کند. البته چون ضمان، تعهد بوده و موضوع تعهد حقوقی است و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول و مردد باشد، بلکه شناخت اجمالی به طرفین کفایت میکند.
همان طور که گفتیم، ضمان عقدی لازم است و ضامن یا مضمونله نمی‌تواند آن را فسخ کنند اما در مواردی استثنایی از جمله جهل مضمونله به اعسار ضامن، عقد ضمان را میتوان به دستور ماده 701 قانون مدنی فسخ کرد. بر اساس ماده 690 قانون مدنی، در ضمان شرط نیست که ضامن مالد‌ار باشد اما اگر مضمونله در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد، میتواند عقد ضمان را فسخ کند. این در حالی است که اگر ضامن بعد از عقد، غیرملی شود، مضمونله خیاری نخواهد داشت. اثر اعسار ضامن، آن است که در موعد معین نمی‌تواند از عهده ی ایفای دین خود برآید و این امر موجب ضرر مضمونله خواهد بود، بنابراین مضمونله باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد، عقد ضمان غیر قابل فسخ است. لذا میتوان گفت که ملئ بودن ضامن شرط وم عقد ضمان است. در صورتی که ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعدا معسر یا مفلس شود، مثلا دارایی او دچار حریق شود، مضمونله خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط وم در حین عقد موجود بود و اعسار موخر نمی‌تواند در عقد مقدم تأثیر کند.
همچنان که هرگاه در زمان عقد ضامن معسر بوده و مضمونله از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود، خیار مضمونله ساقط نمیشود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق شده و چنانکه در بقای آن پس از پیدایش ملائت تردید شود، بقاء خیار استصحاب میشود.
مضمونله نمی‌تواند قبل از سررسید، طلب خود را از ضامن بخواهد
ماده 698 قانون مدنی مقرر می‌دارد که بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمونله مشغول میشود. برائت ذمه مضمون‌عنه، اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق است و البته این امر با اینکه مضمونله بتواند به هر یک از ضامن و مضمون‌عنه رجوع کند، منافات ندارد.
موضوع دیگر، بحث زمان تعهد ضامن است که ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است، به مضمونله تأدیه کند و مضمونله هم نمی‌تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد؛ هرچند زمان تادیه دین اصلی گذشته باشد.
حال شدن دیون موجله در اثر فوت مدیون از مسلمات فقه امامیه است. زیرا در اثر فوت، ذمه میت که قائم به شخصیت حقوقی او است، زائل میشود و دین او به ترکه تعلق می‌گیرد. اگر مضمونله ذمه مضمون‌عنه را بری کند، ضامن بری نمیشود. زیرا در اثر ضمان، دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن منتقل میشود و به خودی خود ذمه مدیون اصلی بری میشود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون‌عنه، جز تاکید، اثر دیگری ندارد؛ مگر اینکه مقصود مضمونله از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند.
ضامن؛ مدیون مضمونله
در بحث دیگر تحت عنوان ضمانت از ضامن نیز موضوعات حقوقی مطرح شده است؛ از جمله اینکه ضامن به موجب ضمانتی که از مضمون‌عنه میکند، مدیون مضمونله میشود و نیز ممکن است مجددا شخص دیگری از او ضمانت کند. این مطلب در ماده 688 قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است. این ماده می‌گوید: ممکن است از ضامن ضمانت کرد. بدین شکل که چند نفر به صورت تسلسل از یکدیگر ضمانت کنند.
بنا بر نظریه نقل ذمه به ذمه با تحقق ضمانت هر یک از ضامنین، دین ضامن قبلی، به ضامن بعدی منتقل میشود و آخرین نفر ضامن است که مدیون مضمونله تلقی میشود و مضمونله فقط حق رجوع به او را دارد. حال پس از پرداخت دین توسط آخرین ضامن، فقط حق دارد به مضمون‌عنه خود رجوع کند و به همین ترتیب، هر ضامن به مضمون‌عنه خود رجوع میکند.
در این مورد ماده 722 قانون مدنی می‌گوید ضامنِ ضامن حق رجوع به مدیون اصلی را ندارد و باید به مضمون‌عنه خود رجوع کند و به همین طریق هر ضامنی به مضمون‌عنه خود رجوع میکند تا به مدیون اصلی برسد.
حالات مختلف پرداخت دین از سوی ضامن
چنانچه مدیون اصلی از پرداخت دین خودداری کند، مضمونله میتواند به هر یک یا به همه ضامنین جهت انجام تعهد رجوع کند و هر یک از ضامنین به تنهایی در مقابل کل دین مسئولیت تضامنی دارند؛ مگر اینکه ضامنین به قدر تسهیم ضمانت کرده باشند که در این صورت فقط به اندازه سهم تعهدی، حق رجوع به آنها وجود دارد.
چنانچه دین مدت داشته باشد و ضامن بخواهد زودتر دین را پرداخت کند، تا زمان سر رسید حق مطالبه از مدیون اصلی را ندارد.
نکته مهم دیگر اینکه گاهی مضمونله فوت میکند اما ضامن کسی جز ورثه او نیست. در این حالت ورثه حق رجوع به مضمون‌عنه را دارند چرا که ضامن جای مضمون‌عنه را می‌گیرد. رجوع میتواند از طریق غیر قضایی یا از طریق قضایی با تقدیم دادخواست علیه ضامنین باشد.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
تعلیق در عقد ضمان
به موجب ماده 698ق.م بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری وذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود» همانطور که از ماده مذکوراستفاده می شود نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه ،نظریه نقل ذمه به ذمه را پذیرفته است. پس می توان گفت ذمه ضامن وثیقه طلب مضمون له نیست بلکه خود بالاصاله در قبال مضمون له مشغول است.
سؤالی که مطرح می شود این است :آیا طرفین می توانند برخلاف مفاد ماده 698ق.م با هم توافق کنند بجای اینکه ذمه مضمون به ذمه ضامن منتقل شود ،طلبکار ابتداء به مضمون عنه مراجعه ودر صورتی که موفق به اخذ طلب خود ازمضمون عنه نشد، به ضامن رجوع نماید؟
در ماده 699ق.م تعلیق درضمان موجب بطلان ضمان دانسته شده است .بنابراین ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به اموری سازد که درآینده محتمل است واقع شود مثلا به طلبکار بگوید :اگر مضمون له طلب تو رانداد من ضامن هستم که طلب تورا پرداخت نمایم.»
علی رغم اینکه در قانون مدنی در صدر ماده 699تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد دانسته شده است ،در قسمت اخیر این ماده آمده است…التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» بنابراین ضامن می تواند در ضمن عقد ضمان در عین حال که منجزا ضمانت مضمون عنه را می نماید در همان حال التزام به تأ دیه را معلق نماید به اینکه طلبکار در صورتی می تواند به او رجوع کند که پیش از آن به مدیون رجوع کرده باشد .مثلاضامن به مضمون له می گوید: من ضامنم ، اگر به مدیون اصلی مراجعه کردی واوطلب توراپرداخت نکردمن پرداخت نمایم»
همانطور که ملاحظه می شود در این عبارت اصل ضمان معلق به امری نشده است وضامن به صورت منجز می گوید:من ضامنم». اما تأدیه دین معلق شده است به اینکه مضمون له ابتداء به مضمون عنه مراجعه ،در صورت عدم پرداخت او به ضامن مراجعه نماید. در ماده 723ق.م نیز قانونگذار می گوید :ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود .در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید.»مثلا علی» اتومبیل خود را به تقی» می فروشد .تقی» مبلغی پول از حسن» طلب دارد علی» در ضمن عقد بیع ملتزم می شود اگر تقی» به حسن» مراجعه وحسن» طلب تقی» را پرداخت نکرد علی» آن را پرداخت نماید.
به نظر می رسد اام به تأدیه که در ماده 699ق.م پیش بینی شده است با التزام به تأدیه در ماده 723ق.م تفاوت دارد .در التزام به تأدیه درماده 699ق.م با وقوع عقد ضمان به صورت منجز مضمون عنه بری شده است وذمه ضامن مشغول شده است. ولی ضامن در عین حال تأدیه را معلق به این نموده است که مضمون له ابتداء به مضمون عنه(مدیون اصلی) رجوع نماید.اما درالتزام به تأدیه در مورد ماده723ق.م ضمانتی صورت نگرفته است بلکه صرفا شخصی به صورت معلق ملتزم به تأدیه دین دیگری شده است .در این فرض چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی است و به متعهد منتقل نمی شود قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که فرد در پرداخت دین مدیون اصلی پیدا می کند.
وجه اشتراک التزام معلق به تأدیه درضمن عقد ضمان (ماده699ق.م)و در ضمن عقد مستقل دیگر (ماده723ق.م)این است که در هردو مورد التزام معلق به این است که مدیون اصلی دین خود را نپردازد .بنابراین طلبکار وقتی می تواند اام به تأدیه ملتزم به ادای دین را بخواهد که ثابت نماید ابتداء به مدیون اصلی مراجعه واورا مم به پرداخت دین نموده است .لکن از وصول طلب خود از مدیون اصلی نا امید شده است.
درمورد التزام به تأدیه مطابق قسمت اخیرماده 699ق.م این سؤال مطرح شده است که :اگر طلبکار به مضمون عنه مراجعه و طلب خود را وصول نماید آیا مدیون اصلی دین خود را پرداخته است یا دین دیگری را ؟ به عبارت دیگر آیا در فرض ماده 699 ق.م معنی ضمان(به عهده گرفتن دین)انتقال دین وبری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضمان، مدیون اصلی هم اشتغال ذمه دارد؟
به دونظریه در این مورد اشاره می کنیم:
نظریه اول: همینکه مضمون له می تواند به مدیون مراجعه کند دلیل بر اشتغال ذمه مضمون عنه است .بنابراین هم ضامن وهم مضمون عنه هردو مدیون هستند. ودر این صورت نوعی تضامن طولی برقرار است. همانطور که بیان کردیم این نظریه با مفاد ماده698ق.م سازگاری ندارد چون ماده مذکور اثر ضمان را بری شدن مضمون عنه می داند.وبه نظر می رسد باید ماده699 ق.م با توجه به مفاد ماده698ق.م تفسیر شود.
نظریه دوم: معتقد است گرچه به صورت طبیعی داین باید برای وصول طلب خود به مدیون مراجعه نماید ومضمون عنه در اثرعقد ضمان بری الذمه می شود .اما در عقد ضمان مضمون عنه نسبت به رابطه حقوقی بین ضامن وطلبکار بیگانه نیست ودین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود (وبه همین دلیل است که ضامن در صورتی که با اذن مدیون ضمانت کرده است پس ازپرداخت دین می تواند به او رجوع نماید .) لذا اگر ضامن التزام خود را به تأدیه منوط به مطالبه از مدیون قبلی کند اشکالی ندارد و اگر مضمون عنه پرداخت کند در حقیقت دین ضامن را پرداخته است .ولکن پس از پرداخت ،بین ضامن ومضمون عنه تهاتر واقع می شود .(دلیل تهاتر هم این است که اگر ضامن پرداخت می کرد می توانست به مضمون عنه رجوع نماید.)
در حقوق اسلامی و ضمانت مدنی، مضمون عنه اصطلاحی است که برای مدیون اصلی یک ضمانت به کار میرود.
در اصطلاح حقوقی؛ اگر شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، مال را مضمون، و مدیون اصلی را مضمون عنه می‌گویند.
بعبارت دیگر:
اگر شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، مال را مضمون،و طرف دیگر عقد را مضمون له وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱
عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷
پس ندادن پول پیش توسط موجر
تنظیم و انعقاد قراردادهای اشخاص با یکدیگر، مخصوصا زمانی که دارای آثار مستقیم مالی است، طرفین را مم به اجرای کامل موضوع اصلی قرارداد و همچنین شروط ضمن عقد می کند. از همین رو هرگاه یکی از طرفین قرارداد بخواهد که از اجرای موضوع اصلی تعهد و قرارداد خود، استنکاف نماید، در نتیجه تخلف کرده و مسول جبران خسارتهای وارده که ناشی از نقض تعهد خود بوده، می گردد.
یکی از قراردادهای رایج و متداولی که در زمینه امور مالی افراد با یکدیگر وجود دارد، عقد اجاره و تملیک منافع عین مستاجره به مستاجر میباشد. مطابق قانون، در صورت توافق و تراضی طرفین برای تشکیل عقد اجاره، موجر و مستاجر هر کدام، متعهد به انجام تکالیفی هستند. از جمله موجر متعهد به تحویل عین مستاجره در موعد مقرر و مطابق با وضعیتی که مستاجر بتواند استفاده مطلوب داشته باشد، خواهد بود، و مستاجر هم متعهد است در قبال تملک منافع در مدت مقرر، با توجه به عرف، ماهانه مبالغی را به موجر پرداخت کند.
در عرف و طبق توافق طرفین عقد اجاره، ممکن است موجر مبالغی غیر از مال الاجاره، تحت عناوین ودیعه یا قرض الحسنه از مستاجر، دریافت کند که این مبلغ، جهت تامین احتمالی، برای جبران احتمالی خسارتهای وارده که ناشی از اقدامات مستاجر، نسبت به عین مستاجره حادث شده است، اخذ می گردد. واضح است که در پایان عقد اجاره و عدم تمدید مجدد ان، موجر مکلف به تحویل مبلغ ودیعه یا پول پیش به مستاجر می باشد و این تعهد تبعی است که قانون او را مم به رد پول پیش می کند و در صورت ممانعت از پس دادن پول پیش، می توان اام او را از مرجع صالح درخواست نمود.
سوالات مرتبط با پس ندادن پول پیش توسط موجر
– اگر موجر هنگام سررسید قرارداد اجاره پول رهن را به ما پس نداد چه راهی برای استرداد پول پیش و قرض الحسنه وجود دارد؟
– جریمه پس ندادن پول پیش توسط موجر چیست؟ آثار حقوقی و پیامدهای استنکاف موجر از استرداد قرض الحسنه چیست؟
– آیا می توان در قبال پس ندادن پول پیش توسط موجر، ملک وی را مصادره و توقیف کرد؟
– آیا می توان به دلیل عدم استرداد پول پیش توسط موجر از تخلیه ملک امتناع نمود؟ راه قانونی مطالبه مبلغ ودیعه چیست و چه مقدار زمان می برد؟
نحوه ی استرداد پول پیش و قرض الحسنه از موجر
با تنظیم قرارداد اجاره، مبلغی معادل قرض الحسنه یا ودیعه با درخواست موجر از مستاجر، به او پرداخت میشود. این مبلغ جهت تامین برای جبران خسارت احتمالی که ممکن است توسط اقدامات مستاجر، مبنی بر عدم پرداخت اجاره بها و یا خسارات مالی که به جهت سو استفاده به ملک و یا حتی به خاطر عدم پرداخت تعهدات مالی آبونمان، وارد شده باشد، اخذ می گردد.
در صورت پایان عقد اجاره و عدم تمدید مجدد ان، اگر پولی از بابت قرض الحسنه و یا ودیعه از مستاجر اخذ شده باشد، باید استرداد گردد و عدم تسلیم ان به مستاجر یک نقض تعهد حقوقی از باب امانت قانونی می باشد؛ چرا که با اتمام قرارداد اجاره، این تعهد که مبنی بر پس دادن پول پیش توسط موجر به مستاجر می باشد، فرض قانونی و یک تعهد است.
با این حال در مواردی این اتفاق رخ داده است که موجر از پس دادن پول پیش به مستاجر خودداری کرده و با بهانه های واهی از پس دادن پول پیش به مستاجر طفره رفته است. در این موارد شخص مستاجر میتواند با مراجعه به مرجع صالح قضایی پول پیش را مطالبه کند. در ابتدا از طریق ارسال اظهارنامه قانونی به موجر، معادل مبلغی را که به عنوان ودیعه یا قرض الحسنه به او در لحظه ی تنظیم عقد اجاره تسلیم کرده است، در مدت معین مطالبه می کند و اگر در ظرف مدت مقرر، از رد و تحویل ودیعه و قرض الحسنه به عنوان پول پیش خودداری نمود، میتواند بر حسب مقدار مبلغ پول پیش، به شورای حل اختلاف و یا دادگاه حقوقی محل اقامت موجر، شکایت نموده و خواهان استرداد پول پیش به عنوان ودیعه یا قرض الحسنه باشد.
برای زمانی که مستاجر پول پیش را به عنوان ودیعه یا قرض الحسنه به موجر پرداخته کرده است، بخواهد ان را استرداد کند، باید موارد ذیل را رعایت نماید تا دادگاه موجر را مم به پس دادن پول پیش مستاجر نماید:
– داشتن قرارداد اجاره؛ خواه به صورت سند رسمی یا عادی و یا اثبات وجود چنین قراردادی
– در ابتدا باید دلیل، مدرک و یا سندی به دادگاه ارائه دهد که پول پیش را تحت عنوان ودیعه یا قرض الحسنه به موجر پرداخت نموده است؛ این دلیل میتواند رسید بانکی، حداقل دو شاهد و یا سند اجاره بین موجر یا مستاجر باشد که نشان بدهد پول پیش تحویل موجر شده است.همین که اثبات نماید پول را به وی پرداخت نموده برای استرداد ان کافی خواهد بود.
– مستاجر زمانی مستحق استرداد دریافت پول پیشی که به موجر داده، می گردد که قرارداد اجاره به اتمام رسیده و مدت ان منقضی شده باشد و چون باید با پایان عقد اجاره ملک را تخلیه کند، فلذا باید تخلیه ی ملک را با تامین دلیل، گواهی واثبات کند.
جریمه پس ندادن پول پیش توسط موجر، آثار حقوقی و پیامدهای استنکاف موجر از استرداد قرض الحسنه
در صورتی که موجر از پس دادن پول پیش خودداری کند، مستاجر با تنظیم دادخواست حقوقی، مبنی بر استرداد پول پیش، و ارائه ی مدارک لازم و انجام تشریفات قانونی، مرجع قضایی صالح وی را محکوم به پرداخت پول پیش و پولی را که به عنوان ودیعه یا قرض الحسنه پرداخت کرده است، می‌نماید.در صورتی که موجر از پس دادن پول پیش، با داشتن تمکن مالی، استنکاف و خودداری نموده باشد، می توان بر اساس محکومیت مالی وی، و عدم امکان توقیف اموال او، در نهایت به درخواست مستاجر، حکم جلب او را از دادگاه تقاضا نمود.
توقیف و مصادره ملک موجر در قبال پس ندادن پول پیش مستاجر
بر اساس قانون این اجازه به طلبکار داده شده است، که جهت پس ندادن پول پیش توسط موجر، بتوان نسبت به توقیف و یا مصادره ملک وی، اقدام نمود. با توجه به انجام و امکان این موضوع، می توان توقیف و مصادره ی ملک موجر را در دو مقطع دادرسی لحاظ کرد:
-توقیف و مصادره ی ملک موجر توسط مستاجر، اگر قبل از صدور رای؛ قبل از تقدیم دادخواست اصلی و یا همراه با ان و یا حتی در اثنای دادرسی باشد، در قالب درخواست تامین خواسته، به شرط پرداخت تامین احتمالی از جانب مستاجر امکان‌پذیر خواهدبود. مگر در صورتی که سند اجاره رسمی بوده باشد.
– در صورت صدور رای و محکومیت موجر مبنی بر پس دادن پول پیش مستاجر و استنکاف او از پرداخت و با وجود تمکن مالی وی، می توان با توجه به استعلام دادگاه و اجرای رای توسط واحد اجرای احکام مدنی، نسبت به توقیف و مصادره ی اموال و ملک موجر، معادل پول پیش، اقدام نمود.
امتناع مستاجر از تخلیه ملک به دلیل پس ندادن پول پیش توسط موجر
در بعضی موارد علی رغم اعلام آمادگی مستاجر برای ایفای تعهد قانونی خود، مبنی بر تخلیه ملک، بعد از پایان مدت اجاره و عدم تمدید مجدد ان، هیچ گونه اقدامی مبتنی بر پس دادن پول پیش توسط موجر به مستاجر، صورت نمی‌پذیرد و در مقابل هم مستاجر، از تخلیه ی ملک تا زمانی که موجر پول پیش وی را به او رد نماید، خودداری می کند.
مستاجر به هیچ وجه نمی‌تواند به دلیل پس ندادن پول پیش توسط موجر، از تخلیه ملک خودداری کند؛ چرا که به دلایل ذیل، این عمل برای او مناسب نخواهد بود:
– در صورت استنکاف موجر از پس دادن پول پیش، مستاجر قانونا پول پیش خود را زمانی از مرجع صالح قضایی میتواند، مطالبه کند که ملک را تخلیه و ان را تامین دلیل و گواهی کرده باشد.
– اگر مستاجر به عوض پس ندادن پول پیش توسط موجر، از تخلیه ملک و بدون اینکه اجازه ای از موجر، به خاطر ادامه ست در ملک او داشته باشد، خودداری نماید، در مقابل دادخواست مستاجر، موجر میتواند، تقاضای پرداخت اجرت المثل ایام بعد از پایان اجاره به جهت ست بدون اجازه در ملک را از مستاجر داشته باشد.
هرگاه در عقد اجاره، ثابت شود که مبلغ پول پیش با عنوان ودیعه و نه قرض الحسنه، تحویل موجر شده است، در صورت خودداری از رد ان بدون دلیل موجه، می توان به دادسرا و دادگاه کیفری، تحت عنوان خیانت در امانت شکایت کرد.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ۱
دفتر؛ ۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷ عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پلاک ۱
دفتر؛ ۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷ عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶
سفته سندی میباشد که به سبب آن امضاء کننده تعهدی مبنی بر این میدهد تا در موعد مقرر یا عندالمطالبه مبلغی را در وجه حامل یا فرد معین یا به حواله کرد او بپردازد.سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد.
پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده و تجار به کمک بانک‌ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می‌کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می‌پرداختند.
امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا میکند و به ویژه شرکتهای بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک‌ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می‌سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار میرود.
سفته سندی معتبر، اما ناشناخته
سفته نامی است که حتما بار‌ها و بار‌ها آن را شنیده اید و حتما بار‌ها به بهانه گرفتن وام یا ضمانت از آن استفاده کرده اید.
حتما دیده اید که سفته را در گوشه گوشه شهر در هر دکه رومه فروشی که بساط سیگار، سیمکارت اعتباری، شارژ موبایل و کارت اینترنت را پهن کرده است، می‌فروشند و این عبارت را که سفته موجود است» خیلی جا‌ها دیده اید و لابد پیش خود فکر کرده اید که عجب، سفته چه وسیله خوبی است که هرکس میتواند هرگاه اراده کند، آن را مثل نقل و نبات بخرد و کارش را راه بیندازد» و بعد حتما به این مساله فکر کرده اید که سفته در مقابل چک، با سختی‌هایی که برای گرفتنش از سیستم بانکی دارد، چقدر به دردبخور است.
یکی از شهروندانی که برای دریافت یک وام ۲ میلیون تومانی از یک بانک به گفته خودش، ۴ ماه به دنبال یک ضامن دارای چک می‌گشت، می‌گوید: مشابه همین وام را از یک مرکز اقتصادی دیگر گرفتم که برای ضمانت، سفته هم قبول می‌کرد.
همه اینها را حتما می‌دانید و حتما بار‌ها با آن برخورد کرده اید، اما شاید آن روی سکه را کمتر دیده اید که سفته یک سند معتبر اقتصادی است که به دلیل نشناختن جایگاه آن، بسیاری از مردم را دچار مشکل کرده است.
اگر سری به دادگاه‌ها بزنید، متوجه می‌شوید ناآشنایی با قانون سفته و این تفکر که سفته ابزاری سهل الوصول است و تبعاتی ندارد، برای مردم چه مشکلاتی ایجاد کرده است.
بد نیست بدانیم سابقه کاربرد سفته به اروپا بازمی گردد و این سند از قدیم در آنجا مورد استفاده بوده است و حقوقدانان اروپایی معتقدند سفته پیش از برات و دیگر اسناد تجاری استفاده می‌شده است.
ظهور سفته در ایران هم به زمان تدوین قانون تجارت در سال ۱۳۱۱ برمی گردد و امروزه در کشور ما از این سند بیش از برات استفاده میشود.
حقوقدانان ایران نیز گاه از سندی سخن می‌گویند که عنوان سفتجه» داشته است و فقها درباره آن بحث فراوان کرده اند، اما اذعان میکنند که این سند با سفته موضوع حقوق تجارت متفاوت است و بیشتر به عقد حواله نزدیک است، اما امروزه در اقتصاد، سفته به عنوان وسیلهای اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا میکند و حتی شرکتهای بزرگ با صدور آن نزد بانک‌ها، مشکلات مالی جاری خود را مرتفع میکنند.
همچنین از سفته میتوان به عنوان وسیله پرداخت در معاملات غیرنقدی استفاده کرد و این امر در معاملات کالاهای مصرفی بسیار معمول است و شاید همین عمومیت است که شما می‌بینید سفته همه جا به فروش می‌رسد البته بانک‌ها و موسسات اعتباری نیز از این اسناد برای اعطای وام و تقسیط بازپرداخت آن استفاده میکنند و به این منظور، در مقابل پرداخت وام به مشتری، از او سفته مطالبه میکنند.
در قرارداد‌هایی که شرکت‌ها و موسسات اداری با مقاطعه کاران منعقد میکنند، سفته وسیلهای ارزان و مطمئن برای تضمین اجرای تعهد از سوی آنان است.
مندرجات سفته
به موجب ماده ۳۰۸ قانون تجارت، سفته علاوه بر امضاء یا مهر، باید دارای تاریخ و متضمن مراتب ذیل باشد: مبلغی که باید تادیه شود با تمام حروف، نام گیرنده وجه و تاریخ پرداخت باید در سفته مشخص باشد. پس طبق ماده ۳۰۸ قانون تجارت، سفته علاوه بر مهر یا امضاء باید دارای تاریخ باشد و علاوه بر این، طبق بند یک همین ماده، تعیین مبلغی که باید پرداخت شود، با تمام حروف ضروری است.
نام و نام خانوادگی گیرنده وجه، تاریخ پرداخت وجه، علاوه بر اینها، نوشتن نام خانوادگی صادرکننده، اقامتگاه وی و محل پرداخت سفته نیز ضروری است.
در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده میشود، در غیر این صورت به جای نام او نوشته میشود در وجه حامل».
در صورتی که نام خانوادگی یک شخص معین در سفته نوشته شود، این شخص طلبکار میشود و در غیر این صورت هر کسی که سفته را در اختیار داشته باشد، طلبکار محسوب میشود و میتواند در سررسید سفته، مبلغ آن را طلب کند و اگر سررسید درج نشود، سفته عندالمطالبه محسوب میشود و در سفته عندالمطالبه، صادرکننده باید به محض مطالبه، مبلغ آن را پرداخت کند، اما اگر مندرجات قانونی در سفته قید نشود، آنگاه چه میشود؟ متاسفانه قانونگذار در فصل دوم باب چهارم قانون تجارت که مقررات مربوط به سفته را بیان میکند، به ضمانت اجرای عدم ذکر مندرجات مندرج در ماده ۳۰۸ اشاره‌ای نکرده است، اما در قوانین خارجی به این نکته اشاره شده است.
مثلا در قانون تجارت فرانسه، پس از ماده ۱۸۳ که شرایط صوری سفته را معین میکند، ماده ۱۸۴ مقرر میکند که در صورت نبودن یکی از موارد مندرج در ماده ۱۸۳، سند امضاء شده، سفته محسوب نمیشود.
همان طور که گفته شده است، اگرچه در قانون تجارت ایران در مورد سفته، به این امر اشاره نشده است که اگر یکی از مندرجات مذکور در ماده ۳۰۸ قانون رعایت نشود، نوشته مزبور مشمول مزایای سفته نمیشود، اما سفته فقط در صورتی مشمول مزایای مذکور در قانون تجارت است که موافق مقررات این قانون تنظیم شده باشد و از طرفی، اگرچه در مورد رعایت نکردن مندرجات قانونی سفته ضمانت اجرایی پیش بینی نشده، تبصره ماده ۳۱۹ قانون تجارت، سفته‌ای را که فاقد شرایط اساسی مذکور در قانون تجارت باشد، سند تجاری قلمداد نمی‌کند و مشمول مرور زمان اموال منقول می‌داند. در واقع اگر سفته مطابق مواد قانونی پر نشود، وجاهت قانونی ندارد.
سفته بدون نام
سفته بدون نام، حالتی دیگر از نحوه تنظیم سفته است. در این حالت، در تنظیم سند این امکان وجود دارد که بدهکار، سفته‌ای را که صادر میکند، بدون ذکر نام طلبکار به وی بدهد که در این صورت فرد میتواند یا خودش برای گرفتن در سررسید اقدام یا این که آن را به دیگری حواله بدهد.
عبارت حواله کرد در سفته به شخص دارنده این اختیار را میدهد که بتواند سفته را به دیگری منتقل کند، ولی اگر حواله کرد، خط خورده شود، دارنده سفته نمی‌تواند آن را به دیگری انتقال دهد و تنها خود وی برای وصول آن اقدام کند، علاوه بر آن که میتواند با پشت نویسی آن را به شخص دیگری انتقال دهد.
پشت نویسی سفته
پشت نویسی سفته مانند چک برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است. اگر پشت نویسی برای انتقال باشد، دارنده جدید سفته دارای تمام حقوق و مزایایی میشود که به آن سند تعلق دارد.
انتقال سفته با امضای دارنده آن صورت می‌گیرد. همچنین دارنده سفته میتواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که در این صورت باید وکالت برای وصول قید شود.
سقف سفته
هر برگ سفته، سقف خاصی برای تعهد کردن دارد، مثلا اگر روی سفته‌ای درج شده باشد ده میلیون ریال» یعنی آن سفته حداکثر برای تعهد یک میلیون تومان دارای اعتبار است و با آن نمی‌توان به پرداخت بیش از یک میلیون تومان تعهد کرد.
تکالیف دارنده سفته
اگر متعهد سفته در سررسید از پرداخت مبلغ مندرج در آن امتناع کند، دارنده سفته مکلف است به موجب نوشته‌ای که واخواست یا اعتراض عدم تادیه نامیده میشود، ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ وعده سفته اعتراض خود را اعلام کند که برای واخواست به مجتمع قضایی مراجعه و نسبت به تنظیم و ارسال آن برای صادرکننده سفته اقدام میکند و از تاریخ واخواست ظرف مدت یک سال برای کسی که سفته را در ایران صادر کرده و مدت ۲ سال برای کسانی که سفته را در خارج از ایران صادر کرده اند، طبق مواد ۲۸۶ و ۲۸۷ قانون تجارت اقامه دعوی کند. در صورتی که دارنده سفته به تکالیف قانونی خود اقدام نکند، حق اقامه دعوی علیه پشت نویس، ضامن پشت نویس را ندارد و از امتیازات اسناد تجاری بهره مند نمیشود.
راه‌های وصول وجه سفته
برای وصول وجه سفته از ۲ طریق میتوان اقدام کرد:
از طریق اجرای اسناد رسمی: چون سفته از اسناد لازم الاجراست، در صورتی که دارنده به وظایف قانونی خود عمل کرده باشد، میتواند علیه صادرکننده، پشت نویس و ضامن به اجرای اسناد رسمی واقع در اداره ثبت مراجعه و تقاضای توقیف اموال بلامعارض اشخاص فوق و وصول طلب خود را کند.
از طریق مراجع قضایی دادگستری: دارنده سفته با تقدیم دادخواست حقوقی علیه یک یا تمام مسوولان سند تجاری اقامه دعوی میکند و در صورتی که به محکومیت قطعی صادرکننده منجر شود و اگر اموالی از محکوم تحصیل نشود، میتواند به استناد قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی تقاضای بازداشت شخص محکوم را کند.
تاملی در نظام حقوقی سفته
تصویب قانون جدید صدور چک، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امکان استفاده از چک به صورت و عده دار (برای کسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته که وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات میباشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.
۱. تصویب قانون جدید صدور چک، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امکان استفاده از چک به صورت و عده دار (برای کسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته که وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات میباشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.
۲. سفته در لغت به معنای مالی که به شهری دهند و به شهری باز ستانند» آمده و معال کلمه فته طلب یا جواز طلب میباشد. اما در اصطلاح حقوقی از سفته به عنوان یکی از اسناد تجارتی چنین تعریف شده است: فته طلب سندیست که به موجب آن امضا کننده تعهد میکند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کار سازی نماید.» سفته از لحاظ تاریخی نه در شکل امروزی آن بلکه به صورت نوشته‌هایی در قدیم معمول بوده است. مثلاً در بازار این امکان وجود داشته که بازرگانی جهت به دست آوردن اعتبار مورد نیاز با دیگری تماس حاصل نماید و نوشته‌هایی را حاکی از پرداخت مبلغی در سر رسید معین به دست آورد و آنها را به اعتبار مدیون معامله کند: خواه واقعاً طلبی در کار بوده یا نبوده باشد. در کشور فرانسه، سفته سابقه بسیار قدیمی دارد و از زمان‌های دور این سند با انعکاس عبارت حواله کرد» در روی آن قابلیت معامله و دست به دست گشتن را داشته، اما به تدریج در قرون ۱۸ و ۱۹ با گسترش استفاده از برات و اسکناس در امور بازرگانی اهمیت خود را از دست داده است، به ویژه اینکه در آن زمان افراد غیر بازرگان هم تمایلی به متعهد شدن در مقابل کسی که او را نمی‌شناختند، مگر در یک سررسید معین، از خود نشان نمی‌دادند. پس از قرون یاد شده، سفته به تدریج از انزوای خود بیرون آمد و دو نقش مهم را تدریجاً عهده دار گشت؛ اول، وسیلهای گردید جهت کسب اعتبارات مالی و دوم، در معاملات مربوط به حق سرقفلی به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار گرفت. اما کاربرد سفته در امور تجاری به تدریج از این هم فراتر رفت. با آغاز دوره شکوفایی اقتصادی، تجار جدید که تازه فعالیت بازرگانی خود را شروع کرده بودند، به دلیل عدم وجود امکانات بالفعل در پرداخت مبالغ هنگفت، از فته طلب که سندی مهلت دار بود استفاده می‌کردند. ولی زمانیکه دوباره بحران اقتصادی جامعه را فرا می‌گرفت و صادر کنندگان سفته در موعد سند قادر به پرداخت وجه آن نبودند، باز مشکلات بزرگی دامنگیرشان می‌شد.
۳. سفته در کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید، و تنها مواد ۷۵ تا ۷۸ مقررات متحد الشکل در اکثر قریب به اتفاق مسائل مربوطه، به قواعد پایه گذاری شده درقسمت برات برگشته داده شده است.
با وجود این، ماده ۲۱ ضمیمه دوم قرار داد اول دو اختیار به نفع کشورهای امضا کننده پیش بینی می‌نماید:اختیار اول – هر یک از طرف‌های معظم متعاهد مختارند مقررات مربوط به سفته مورد پیش بینی در کنوانسیون را در قلمرو خود وارد قوانین ملی ننمایند. توضیح آنکه در قوانین مربوط به اسناد تجارتی بعضی کشور‌ها نظیر لتونی، سفته در درجه اول اهمیت قرار داشته و ضوابط دیگر اسناد تجارتی، به رژیم حقوقی سفته ارجاع داده شده است. برای این کشور‌ها طبعاً مقررات کنوانسیون در مورد سفته قابل قبول نیست. زیرا مواد ۷۵ تا ۷۸، حل مسائل سفته را به قواعد برات محول می‌نماید. کنفرانس پس از بررسیهای لازم چنین نتیجه گرفت که این اختیار ضرر کلی برای قواعد متحد الشکل در بر نخواهد داشت: چه سفته اصولاً بیشتر از اهمیت ملی برخوردار است تا بین المللی، به علاوه در بعضی از کشور‌ها این سند نوشته‌ای است که در داخله گرد میکند و برات فقط برای پرداخت‌های اعتباری بین المللی مورد استفاده قرار می‌گیرد.
اختیار دوم- این اختیار به کشور امضا کننده اجازه میدهد، در صورت وم سیستم حقوقی بخصوصی را برای سفته تأسیس کرده و به این ترتیب صرفاً به ارجع دادن به قواعد برات اکتفا نکنند. در کشورهای اسکاندیناوی، ژاپن و لهستان از اختیار مزبور استفاده شده و مقررات خاصی جهت فته طلب تدوین گردیده است.
۴. کشور فرانسه از این دو بند ماده ۲۱ استفاده نکرده و تنها در مواد ۱۸۳ و ۱۸۹ قانون تجارت، مواد ۷۵ تا ۷۸ کنوانسیون را بازگو میکند. این روش مورد انتقاد عده‌ای از حقوقدانان آن کشور واقع شده است. این گروه عقیده دارند اجرای قواعد برات که عمل حقوقی سه جانبه است در مورد سفته که در ابتدا تنها دارای دو طرف میباشد، خالی از اشکال نخواهد بود.
۵. با وجود این که کنوانسیون ژنو در سال ۱۹۳۰ برابر ۱۳۰۹ شمسی به تصویب کشورهای عضو رسیده، مع ذلک قانونگذار سال ۱۳۱۱ کشورمان، مقررات قبلی کشور فرانسه را در قسمت سفته همانند مورد برات، منعکس نموده است. اما قواعد سابق فرانسه (عمدتاً مقررات سال ۱۸۰۷) در این مورد با مقررات کنوانسیون انطباق داشته است. نتیجتاً ملاحظه میشود در قانون تجارت ایران، همانگ با طرح کنوانسیون، به تجویز ماده ۳۰۹، مقررات برات در قسمت سفته نیز جاری میباشد.
۶. در حال حاضر از لحاظ کاربرد عملی، ملاحظه میشود سفته هنوز مورد استفاده قرار می‌گیرد. در حالیکه برات تقریباً در داخل کشور متروک شده است.
در این شرایط میتوان گفت، ایران در زمره ممالکی است که سفته در آنها مهمترین وسیله پرداخت اعتباری در داخل کشور میباشد. با این اختلاف که کشورهای مذکور دارای مقررات مستقلی در این باره هستند؛ حال آن که در ایران برای حل مسائل سفته وماً می‌بایست به سیستم حقوقی برات، که خود به عنوان سند تجارتی دیگر تقریباً کاربردی درون مرزی ندارد، رجوع نمود.
۷. در هر حال ضروری است شناخت عمیق‌تر نسبت به مکانیزم سفته در مقایسه با برات حاصل آید. بررسی تطبیق سیستم حقوقی این دو سند اجازه خواهد داد تا چار چوب حقوقی خاص سفته بیشتر روشن شده و اسباب حصول نتیجه گیری‌های لازم فراهم آید.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پلاک ۱
دفتر؛ ۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷ عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶
منبع: میزان
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پلاک ۱
دفتر؛ ۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷ عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶
این عبارت (ضمن عقد خارج لازم)در بسیاری از اسناد عادی یا رسمی دیده میشود گاهی بمورد و احیانا بی مورد بکار رفته است. برای هر منظور بی سابقه عقد دیگر از ابتدا می نویسندضمن عقد خارج لازم فلان کس فلان تعهد را برای دیگری نمود»در صورتی که عقد دیگری در بین نیست که این عقد خارج از آن باشد.
برای یافتن مورد استعمال صحیح باید ازین امور بحث کرد: عقد لازم،عقد خارج لازم،فایده عقد خارج لازم.
عقد دو قسم است:لازم،جایز.
عقد لازم
عقدیست که هیچیک از طرفین آن بی رضایت طرف دیگر منفردا نتواند آنرا برهم زند مگر در موارد خاصی که بنام خیارات در قانون مدنی معین است:مانند بیع اجاره صلح (اعم از بی عوض یا عوضمحاباتی یا غیر محاباتی»)
عقد جایز
عقدیست که هریک از طرفین آن بتوانند بطور دلخواه هر موقع بخواهند آنرا برهم زنند مانند: ودیعه،مضاربه،عاریه .
تبصره 1- برخی عقد خیاری را در زمان خیار جایز دانسته و گفته اند وم عقد خیاری از بعد از انقضاء مدت خیار است. بخلاف عقد جایز که همیشه جایز است از این نظر میتوان جواب داد که عقد لازم آنست که بالطبع و با لذات قابل فسخ باشد ولی ممکن است بالعرض بواسطه خیار قابل فسخ باشد اما عقد جایز بالطبع و بالذات قابل فسخ است بنابراین قابلیت فسخ در بیع خیاری بالعرض بواسطه خیار با وم ذاتی بیع منافات ندارد.
تبصره 2- ممکن است عقد نسبت به یک طرف لازم و نسبت بطرف دیگر جایز باشد مانند رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز است. (ماده 787 قانون مدنی)
عقد خارج لازم
عقد خارج لازم عقد لازمی است مسبوق بعقد دیگر و در عین حال خارج از آنکه برخی از امور مرتبطه آن عقد اصلی را به جهاتی که خواهد آمد ضمن این عقد خارج لازم شرط میکنند.
مثال : باید بنفع یکی از متعاملین شرطی شود و بجهات آتی نمیشود یا نمیخواهند این شرط را ضمن عقد اصلی بیع بیاورند ناچاری برای تأمین شرط عقد لازمی فرعی خارج از عقد بیع انشاء میکنند و شرط منظور را ضمن آن میآورند. مثلا یکی از متعاملین یک سیر نمک بصلح،یا عوض محاباتی بی عوض بدیگری مصالحه میکند و ضمن عقد مصالحه آن شرط منظور را شرط میکند. البته عقد صلح لازم است پس شرط ضمن آن نیز لازم الوفاء است در عین حال چون این عقد مصالحه خارج از عقد اصلی بیع است اگر عقد بیع بعلتی فاسد باشد فساد آن مؤثر در عقد مصالحه نیست پس در هر حال شرط ضمن عقد مصالحه نافذ و محفوظ از فساد میماند.
تبصره- معمولا در اسناد به نوع این عقد خارج لازم که غالبا عقد مصالحه است و ممکن است اجاره یا بیع یا عقد لازم دیگر باشد تصریح نمیشود بلکه همین قدر مینویسندضمن عقد خارج لازم»و این عقد منظور اصلی نیست بلکه منعقد میشود فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفاء شود.
فایدهء عقد خارج لازم
برخی از امور مربوطه بعقد اصلی را ضمن عقد خارج لازم شرط میکنند بجهات ذیل:
1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی.
مثال 1- شرط وکالت زوجه از طرف زوج در طلاق خود(در صورت غیبت زوج یا نرسیدن نفقه یا غیر اینها) ضمن عقد نکاح واقع نمیشود زیرا وکالت در طلاق فرع ثبوت زوجیت است پس توکیل در مرتبه معلول زوجیت و رتبة در طول آنست و بانشاء واحد دو امر مترتب طولی در عرض هم موجود نمیشوند پس زوجیت و وکالت در عرض هم موجود نمیشوند زیرا لازم میآید معلول رتبتاً در عرض علت خود واقع شود و این محال است.
مثال 2- شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش مبیع در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش فرع مالکیت است و رتبتاً مؤخر و در مرتبه معلول آنست پس وقوع مالکیت و وکالت در امر طولی بانشاء واحد در عرض هم ممکن نیست. زیرا بطور کلی ایجاد دو امر مترتب طولی(علت و معلول)بانشاء واحد ممتنع است.
بنابراین در نظایر این موارد باید وکالت ضمن عقد لازمی خارج از عقد اصلی شرط شود. در مثال اول زوج پس از وقوع عقد نکاح و در مثال دوم مشتری پس از عقد بیع ضمن عقد خارج و لازم وکالت نموده .
2- جلوگیری از سرابت فساد عقد بشرط.
مثال-کسی بدیگری ملکی میفروشد و میخواهند شرط کنند اگر از حال عقد تا پنجاه سال مبیع مستحقا للغیر درآید که بالنتیجه کشف فساد عقد شود، علاوه بر رد مثل ثمن فروشنده مبلغ ده هزار ریال مجانا از مال خود بخریدار بپردازد،حال اگر این شرط ضمن همان عقد اصلی بیع شود البته بفساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بی اثر خواهد بود و قهرا اداء مبلغ مرقوم لازم الوفاء نیست پس برای تأمین منظور این شرط را ضمن عقد لازم دیگری خارج از عقد اصلی بیع مانند عقد صلح که بصحت آن اطمینان است شرط میکند تا بفساد عقد بیع فساد شرط منظور لازم نیاید بلکه مطابق مقصود بفساد بیع موضوع برای وم وفاء بشرط موجود شود.
بنابر این در اسناد اجاره باید معمولا شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد نه ضمن عقد اجاره. مثلاشرط حق الشرب بعهده موجر است»یاپرداخت اجرة المثل بمیزان معین یا مطابق اجرة المسمی» اگر ضمن عقد اجاره چنانکه مرسوم دفاتر است شرط شود شروط مرقومه بفسخ اجاره طبق ماده 246 قانون مدنی لغو است و قابل اجرا نیست بلکه مشروط علیه بشرط وفاء کرده باشد طبق ماده مرقومه میتواند عوض آنرا از مشروط بگیرد بنابراین برای اینکه منظور متعاملین تأمین شده باشد باید این شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد تا بفسخ اجاره شروط ضمن عقد خارج لازم لغو شود.
3-جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط بعقد:
مثال 1- طبق شق 2 از ماده 233، شرط مجهولی که جهل بان موجب جهل بعوضین باشد باطل و مبطل عقد است پس اگر مثلا در عقد بیع خانه به ده هزار ریال شرط شود که خریدار از مال خود چیزی نامعین بفروشنده بدهد یا عملی نامعین را برای او انجام دهد، این شرط طبق ماده مرقومه فاسد و مفسد عقد است زیرا اینگونه شروط اگر بنفع فروشنده باشد روحا ضمیمه ثمن است و اگر بنفع خریدار باشد ضمیمه مثمن است در مثال فوق حقیقةً فروشنده خانه را فروخته است بده هزار ریال و چیزی نامعین چون آن چیز مجهول است پس مجموع عوض مجهول میشود و مطابق ماده مرقومه شرط فاسد و مفسد عقد است.
مثال 2- اگر در عقد بیع شرط شود مشتری هیچگونه تصرفات ناقله و غیر ناقله در مبیع نکند، این معامله چون منفعت عقلانی ندارد سفهی تلقی میشود و طبق ماده 348 قانون مدنی باطل است ولی اگر در دو مورد فوق منظور را ضمن عقد لازم خارج از معامله اصلی شرط کنیم شرط و معامله اصلی از فساد مصون میماند زیرا در مثال اول چون شرط چیز مجهول ضمن عقد بیع نباشد ضمیمه عوضین نخواهد بود و موجب جهل بعوضین و فساد شرط و معامله نیست و در مثال دوم معامله اصلی سفهی نبوده چون در آن شرط عدم تصرف مشتری نمیشود و شرط عدم تصرف مشتری ضمن عقد خارج لازم بعد از وقوع معامله اصلی و حصول سبب تملیک موجب سفهی بودن معامله اصلی نمیشود زیرا معامله اصلی هنگام وقوع سفهی نبوده و مملک واقع شده است.
4- جلوگیری از فسخ معامله در اثر تخلف شرط بواسطه ممکن نبودن عمل بشرط یا امتناع اام مشروط علیه :
مثال- شخصی ملکی را بدیگری میفروشد و میخواهند شرط کنند خریدار فلان کتاب خطی منحصر بفرد را چاپ کند. حال اگر این شرط ضمن عقد بیع بشود برای عقد بیع احتمال خطر دارد زیرا در صورت سوختن کتاب این شرط ممتنع میشود و طبق دو ماده 239 و 240 قانون مدنی خیار فسخ برای فروشنده خواهد بود ولی اگر این عمل چاپ کتاب ضمن عقد خارج لازم شرط شود بسوختن کتاب و امتناع عمل چاپ فقط عقد فرعی خارج لازم قابل فسخ است و عقد اصلی بیع از فسخ محفوظ میماند.
5- جلوگیری از جواز تخلف شرط بلکه بهم خوردن شرط در اثر فسخ عقد :
مثال- شخصی ملکی را به بیع شرط میفروشد بدیگری و میخواهد شرط دیگری کنند که در هر حال فلان کتاب فروشنده ملک خریدار باشد حال اگر این منظور را بعنوان شرط نتیجه ضمن عقد اصلی بیع شرط بیاورند ملکیت کتاب متزل است همین که بیع شرط به رد مثل ثمن فسخ شود شرط منظور طبق ماده 246 قانون مدنی لغو و بی اثر خواهد بود. برای اینکه ملکیت کتاب برای خریدار متزل نباشد منظور را ضمن عقد خارج لازم قطعی شرط میکنند تا ملکیت کتاب برای خریدار قطعی و مستقر باشد و فسخ بیع شرط هم در آن مؤثر نباشد.
تبصره- تمام مراتب فوق با قانون مدنی ایران تطبیق میکند و در قوانین ملل دیگر ممکن است رعایت برخی از این امور لازم نباشد.
نتیجه :
برای اینکه اسناد رسمی بمعنی حقیقی خود تنظیم شود همواره صحیح و قابل اجراء باشد دفترخانه ها از رعایت مراتب فوق ناگزیرند و همواره باید مورد استعمال عقد خارج لازم را بشرح مندرجات فوق رعایت کرد.
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پلاک ۱
دفتر؛ ۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷ عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶
منبع: مجله مجموعه حقوقی » 13 مهر 1317 - شماره 75
برچسب‌ها: ضمن عقد خارج لازم
(این مقاله مخصوص دانشجویان و اساتید دانشگاه می باشد)
https://telegram.me/legallovers
✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری
كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری
دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پلاک ۱
دفتر؛ ۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷ عالی خانی کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل
همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶
https://telegram.me/legallovers
گفته شد که رای داور بعد از دستور دادگاه، وصف لازم الاجرا بودن را به دست می آورد. این دستور نیز اداری» صرف نیست تا آثاری بر آن مترتب شود بلکه ماهیتی قضایی دارد هر چند فاقد قالب حکم یا قرار است. بنابراین باید به این دستور» یا عکس آن که رد درخواست اجرا» می باشد، توجه ویژه داشت زیرا
اولاً با صدور دستور اجرا، رای داور شناسایی فعلی» شده است هر چند ممکن است در ادامه رد شود و عملیات اعاده گردد؛ ثانیاً رد درخواست اجرا نیز به معنای ابطال رای می باشد و باید راهکاری برای جبران حق محکوم له ارایه نمود؛ ثالثاً بین ابطال رای داور و عدم اجرای آن، ارتباط وجود دارد که باید بررسی شود.
https://telegram.me/legallovers
1-کنترل تفصیلی و اجمالی رای داور
هر چند ظاهر قواعد داوری، نشان می دهد که طرح دعوای ابطال رای داور، تنها راهکاری است که می توان در مقابل رای نادرست مطرح نمود اما با دقت بیشتر در ماهیت داوری و اینکه وصف لازم الاجرا بودن را پیش از دستور دادگاه ندارد، این ظاهر، سست شده و کنترل قضایی رای، در دو محور مدلل می شود که در عین ارتباط، تفاوت های مهمی نیز با یکدیگر دارند. طرح دعوای ابطال رای داور» و کنترل در زمان اجرای آن»، اعم از ابتدای اجرا یا در ادامه آن، در محوری هستند که در آنها، رای داور، مورد ارزیابی قضایی قرار می گیرد. البته برخی دادگاه ها یا نویسندگان حقوقی، با استقلال این دو عنوان موافق نیستند و معتقدند به محض اینکه در دعوای ابطال، رای داور مصون از نقض باقی ماند، نوبت به اجرای آن می رسد و دادگاه نمی تواند دخالت دیگری داشته و احیاناً رای را غیر قابل اجرا تلقی کند. اما دلایل استقلال این دو راهکار، قوی تر می باشد و رویه قضایی غالب نیز همین را پذیرفته است.
ممکن است اجرای رای داور با ایراداتی رو به رو که در دعوای ابطال نیز قابل طرح باشند؛ به عبارت دیگر، محکوم له رای داور که در مقام درخواست اجرای آن برآمده، ممکن است با انواع ایرادات حقوقی از سوی محکوم علیه مواجه شود که هر کدام از آنها می تواند مانع از اجرای رای داور باشد و دادگاه را از صدور دستور اجرای آن، باز دارد. به همین ترتیب، مجکوم علیه رای نیز می تواند در مهلت مقرر، در مقام ابطال رای بر آید و به طور کلی، اعتبار آن را مخدوش کند. بنابراین ممکن است درخواست ابطال رای داور، در مهلت مقرر، مطرح نشود یا به صورت نادرست طرح گردد و با مانع استماع دعوت مواجه شود؛ که در این موارد، هر چند فرصت ابطال به پایان رسیده است اما به این معنا نیست که رای داوری، در هر حال قابل اجرا می باشد. به عبارت دیگر بین ابطال ناپذیری رای داور با وم اجرای آن، ملازمه ای وجود ندارد و دو وضعیت مستقل محسوب می شوند. هر چند که در بسیاری از موارد، با رد درخواست ابطال رای داور، مانع اجرای آن نیز منتفی خواهد شد اما این تاثیر و تاثر، همیشگی نیست.
در صدر ماده 489 قانون آمده است: رای داوری در موارد ذیل باطل است و قابلیت اجرایی ندارد»؛ از این بیان می توان دریافت که اولاً بطلان رای داو و غیر قابل اجرا بودن آن، دو سبب مستقل محسوب می شوند و جهات عدم اجرای رای داور با مبانی ابطال آن بر حسب ظاهر این ماده یکسان است؛ ثالثاً اقتضای داوری و غیر قابل اجرا بودن آن که تنها با دستور دادگاه، این وصف را به دست می آورد، دلالت بر اهمیت دستور اجرا و تاثیر آن در درستی یا نادرستی رای داور دارد؛ و به عبارت دیگر، دستور دادگاه، جزء اخیر علت تامه» برای قابل جرا بودن رای داور است و بنابراین باید از آن به عنوان شرط» یاد کرد که بعد از پیوند با سبب» که همان رای است، مجموعاً قابلیت اجرا را برای رای داوری به ارمغان می آوردند. بدیهی است قانون با اعطای اختیار به دادگاه، از او می خواهد که بر شناسایی و اجرای رای داور نظارت متناسب داشته باشد و در صورتی که رای را مخدوش بداند، از اجرای آن امتناع کند.
با این حال، اسنقلال دعوای ابطال و دستور اجرا، به معنای اشتراک آنها در تمام احکام نیست زیرا اولاً بین رسیدگی دادگاه در دعوای ابطال و مرحله اجرا تفاوت است؛ ثانیاً رویکرد قانون داوری تجاری بین المللی با قانون، در این موارد، یکسان نیست؛ ثالثاً حتی در قانون آیین دادرسی مدنی، نظر قوی تر این است که جهات ابطال رای داور و عدم اجرای آن، مانند هم نیستند و برخی از این جهات را نمی توان در مرحله اجرا، مورد استناد قرار داد.
دکترین حقوقی و رویه قضایی در اینکه دادگاه باید در زمان اجرای رای داور نیز، کنترل قضایی نسبت به آن به عمل آورد متفق القول هستند؛ اما در خصوص نحوه نظارت و جهاتی که دادگاه بر اساس آنها، می تواند دخالت کند، اتلاف نظر دارند. نویسنده بعد از تبادل افکاری که با برخی از قضات دادگستری داشته است، این اختلاف نظر را در رویه قضایی تجربه نموده است:
https://telegram.me/legallovers
از حیث نحوه رسیدگی، اختلاف نظر کمتر است و تقریباً پذیرفته شده که رسیدگی دادگاه باید کاملاً اجمالی و بدون ورود دقیق و عمیق در ماهیت رای باشد. برای مثال گفته شده که: این نظارت و بازرسی باید . کاملاً اختصاری باشد و منجر به بازبینی مبانی رای داور و ارزیابی درستی و نادرستی آنها که ملازمه با تجدید رسیدگی ماهوی دارد، نشود» یا مطابق ماده 489 ق.آ.د.م. رای داوری در موارد هفتگانه غیر قابل اجرا است و دادرس باید پیش از صدور اجراییه، قابلیت اجرای رای را احراز کند. اگر دادگاه ناگزیر باشد که به درخواست ذینفع، اقدام به اجرای رای کند، دیگر ومی برای رسیدن به این دستور تشریفاتی وجود نداشت و تاکید ماده 489 نیز بیهوده و لغو می نمود: اختیار دادگاه، دلیل بر تکلیف او به بازرسی شرایط لازم برای صدور اجراییه است» و با توجه به مثال هایی که ایشان بیان می کنند؛ بعنی امضا نداشتن رای، صدور رای بعد از مدت داوری و برخلاف قواعد موجد حق بودن، معلوم می شود که دادگاه می تواند با بررسی اجمالی، این موارد را تشخیص دهد بدون اینکه نیاز به رسیدگی دقیق و ورود به ماهیت موضوع داشته باشد.
اداره حقوقی قوه قضاییه، در این زمینه نظریات می متعددی دارد؛ اما به نظر می رسد که به دخالت تفصیلی دادگاه در مرحله اجرا معتقد نیست؛ این مرجع در نظریه شماره 2621/7 مورخ 21/5/1351 بیان می دارد: برحسب رویه قضایی (که عمومات قانون آن را تایید می کند) دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک داوری و احراز صلاحیت داور و تشخیص و تعیین موضوعی که باید در آن داوری شود و مطالعه رای داور و مطابقت آن با موضوع مورد داوری و تشخیص صدور رای در مدت مقرر و در حدود صلاحیت داور دستور اجرای رای داور را می دهد» و در نظریه شماره 3749/7 مورخ /6/87 مقرر داشته است: ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه ـ های عمومی انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مواردی را که رای داوری باطل و غیرقابل اجرا است احصا و اختیار کرده است لکن ضمانت اجرای این مطلب در ماده 491 قانون مزبور تعیین و حکم ماده فوق را بیان و با قید عبارت در موارد ماده فوق، تکلیف دادگاه را در رسیدگی به چگونگی رای داور موکول به درخواست هر یک از اصحاب دعوا نمود، با این ترتیب مادام که درخواست ابطال به رای داوری از جانب یکی از طرفین مطرح نشده باشد دادگاه مکلف است طبق ماده 489 به درخواست ذینفع رای داور را به موقع اجرا گذارد و نمی تواند به استناد اینکه رای داور مشمول ماده 489 قانون مزبور است راساً رای مزبور را غیر قابل اجرا بداند، درخواست صدور اجراییه را رد کند». همچنین در نظریه شماره 2198/7 مورخ 27/5/1381 اعلام می دارد: دستور اجرای رای داوری و نظارت بر عملیات اجرایی آن، مثل اجرای احکام است یعنی به عهده قاضی ای است که دعوا را به داوری ارجاع کرده یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را داشته است، بنابراین چنانچه رای داوری به دلیل انطباق آن با یکی از بندهای ماده 489 قانون 1379، باطل بوده و قابلیت اجرایی نداشته باشد، قاضی نمی تواند دستور اجرای آن را بدهد بلکه با دستور اداری تقاضای محکوم له را رد می کند».
https://telegram.me/legallovers
در مورد رویه قضایی می توان به تصمیم شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران در دستور اجرای شماره 489-20/5/87 اشاره داشت: دادگاه توجه دارد که داور بر اساس مقررات دیوان بین المللی لندن که مورد توافق بوده است مبادرت به صدور رای نموده و با توجه به اینکه موضوع دعوا در امور تجاری است و با وصف بر اینکه اصل بر اام آور بودن آرای داوری است و عدم قابلیت اجرای آن از سوی محکوم علیه به دادگاه ارایه نشده است و رای مخالف نظم عمومی نمی باشد و موضوع نیز قابلیت ارجاع به داوری را طبق مقررات داخلی دارد و شرط تحفظ مندرج در کنوانسیون نیویورک مصوب 1958 خروج موضوعی از مواردی دارد که هر دو کشور صادر کننده رای و اجرا کننده رای عضو کنوانسیون باشد و تقلب به قانون جهت عدم اجرای قوانین امری داخلی احراز نگردیده است بنابراین دادگاه به استناد قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجراء احکام داوری خارجی مصوب 1380 و ماده (5) کنوانسیون مذکور و ماده (28) قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1358 دستور صدور اجراییه و ابلاغ آن را به محکوم علیه صادر می کند».
https://telegram.me/legallovers
از آنجا که رسیدگی دادگاه در مرحله اجرا، اجمالی می باشد، ممکن است در ابتداری درخواست اجرای رای داور، یکی از علل مصرح در ماده 489 قانون احراز نشود، که در این صورت باید دستور اجرا صادر کرد. در این حالت، دادگاه، اجراییه صادر می کند تا در صورت طرح دعوای ابطال، نتیجه رسیدگی به آن معلوم شود یا دادگاه، در صورت صلاحدید، با اخذ تامین از متقاضی ابطال، رسیدگی های اجرایی را متوقف کند (ماده 493). حال اگر دعوای ابطال رای داور، به دلیلی رد شود اعم از ماهیتی یا شکلی؛ نتیجه آن در رسیدگی اجرایی چیست؟ آیا دادگاه می تواند به دلیلی دیگر، که رد دعوای ابطال مطرح نشده است اما در هنگام اجرا برای دادگاه معلوم است، رای را غیر قابل احرا اعلام دارد؟ آیا اگر در ابتدای درخواست اجرا، یکی از جهات ابطال یا عدم اجرای رای، معلوم نباشد اما در حین اجرا، این علت بر دادگاه معلوم شود، باید از ادامه رسیدگی خودداری شده و عملیات اجرایی به حالت قبل اعاده شود یا توجیهی برای این کار نیست؟ برای مثال، در ابتدای درخواست اجرا، خارج از مهلت بودن رای داور معلوم نیست اما در حین دعوای ابطال یا رسیدگی اجرایی، دلایلی ارائه می شود که دلالت بر این امر دارد؛ یا معلوم می شود که رای بر خلاف قواعد موجد حق است. در این موارد می توان عملیات را متوقف و به حالت قبل اعاده نمود؟ آیا فرفی داردکه دعوای ابطال رای داور، در ماهیت رد شود یا از نظر شکلی، با رد دعوا یا عدم استماع مواجه شود؟ به این صورت که در حالت اول، ادعای وجود یکی از جهات ماده 489 در مرحله اجرایی، نباید مورد توجه قرار گیرد اما در حالت دوم، چون رسیدگی نشده است، می توان در مرحله اجرایی نیز به این جهات استناد نمود؟ هم چنین آیا در حالت اول نیز محکوم علیه نمی تواند به یکی دیگر از جهات مذکور استناد نماید؟ جهتی که در دعوای ابطال بررسی نشده و بعداً در مرحله اجرای رای معلوم شده است و آیا این بحث مانند اسباب ابطال یا جهات متعدد فسخ قرارداد محسوب می شود که اگر به یکی از جهات آن طرح دعوا شود، مانع از جهات دیگر نباشد؟
دکترین حقوقی بحث جدی و مفصلی در این خصوص ندارد و رویه قضایی نیز در هر مورد، تصمیمی، بسته به شرایط دعوا، اتخاذ می کند اما باید توجه داشت که نمی توان از مرز رسیدگی اجمالی فراتر رفت و با تشکیل جلسه و استفاده از دلایل مختلف، رسیدگی مجددی در ماهیت دعوا به عمل آورد؛ البته در صورتی که یکی از موانع اجرا، در حین اقدامات اجرایی، معلوم شود، دادگاه می تواند تصمیم مقتضی مانند اعاده وضع اتخاذ نماید مشروط بر اینکه این جهت، در دعوای ابطال مردود نشده باشد.
از نظر جهات عدم اجرا یا ابطال رای داور، اختلاف نظر مشهود است؛ روشن است که می توان همه جهات مصرح در ماده 489 قانون و مواردی را که در مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین المللی آمده است مستند دعوای ابطال قرار داد اما همه این جهات در زمان اجرای رای، قابل طرح و توجه نیست زیرا فرصت اعطا شده در دعوای ابطال رای داور، برای همین است که جهات مبتنی بر نظم عمومی و غیر آن و نیز جهات پنهان و آشکار، مورد بررسی قرار گیرند تا در زمان اجرا، تردیدی در درستی آن نباشد و اگر ذینفع، به هر دلیل نتوانست از عهده ابطال رای برآید یا دعوای او از نظر شکلی مردود اعلام شد، تنها بتواند برخی از جهات که مبتنی بر نظرم عمومی است یا آشکارا قابل احراز هستند و نیازی به رسیدگی دقیق و ورود در ماهیت موضوع را ندارند، به دادگاه نشان دهد و مانع از صدور دستور عدم اجرا شود. به عبارت دیگر، با طرح دعوای ابطال، مقتضی» رسیدگی کامل وجود دارد اما بعد از درخواست اجرای رای، باید موانع» رای احراز وشد و این موانع نیز محدود به جهات روشن یا مبتنی بر نظم عمومی است نه همه جهاتی که در دعوای ابطال مورد بررسی قرار می گیرد.
از آنجا که منابع داوری در حقوق ما ناچیز است و بسیاری از منابع موجود، بحثی در خصوص این فرع، نداشته ـ اند؛ نویسنده، بعد از تبادل نظر با برخی از قضات و نویسندگان حقوقی، به این نتیجه نائل آمد که: به عقیده برخی، نمی توان همه جهات را در زمان اجرا مطرح نمود؛ عده ای، تنها جهات مبتنی بر نظم عمومی و عده ای نیز جهات روشن مانند نداشتن امضای داور یا رایی که ارث را برابر اعلام داشته است را قابل طرح می دانند اما اگر جهات مورد ادعا، مبتنی بر نظم عمومی نباشد یا نیازمند رسیدگی دادگاه به ادله طرفین باشد، نمی توان از اجرای رای خودداری کرد. یکی از نویسندگان در این زمینه بیان داشته است: در تفسیر ماده 489 قانون جدید ایران، مسئولیت قاضی رسیدگی امر اجرا را در فرضی که اعتراض ابطالی نزد وی مطرح نگردیده است را محدود به انطباق رای داوری با نظم عمومی بدانیم و در دیگر موارد مذکور در این ماده (موانع خصوصی) این اام را زمانی برای قاضی محقق بدانیم که وی با ایراد و اعتراض ذینفع و در مهلت مقرر در ماده 490 آن قانون مواجه شود».
تمایز بین جهات مبتنی بر نظم عمومی و غیر آن، بسیار دشوار است و قطعاً در عمل مورد اختلاف نظر می شود. برای مثال، صدور رایی که خارج از مهلت داوری است، ممکن است به نظر برخی، مبتنی بر نظم عمومی یا غیر آن باشد. همچنین ممکن است بر اساس تفکیکی که در مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین المللی وجود دارد، موارد مصرح در ماده 34 را مبتنی بر نظم عمومی و موارد ماده 33 را خارج از آن تلقی نمود که البته با توجه به بند 2 ماده 34، این تفسیر خالی از ضعف نیست. داوری در این خصوص دشوار است ولی می توان گفت که تعیین مصادیق نظم عمومی در اختیار رویه قضایی است تا در هر مورد آن را احراز کند.
https://telegram.me/legallovers
2-آثار رد درخواست اجرای رای داور
دعوای ابطال، دارای مدت معینی است که باید در آن مدت طرح شود در غیر این صورت قابل استماع نخواهد بود؛ اما اگر این دعوا به نتیجه نرسید به معنای آن نیست که باید دستور اجرای رای داور را صادر نمود. به عبارت دیگر این ملازمه بین دعوای ابطال و درخواست اجرا وجود ندارد. بنابراین ممکن است دادگاه، رای داور را مشمول یکی از جهات مصرح در ماده 489 دانسته و درخواست اجرا را رد کند. در این صورت، رای داور از اعتبار افتاده است و اگر کسی ادعایی دارد باید به دادگاه رجوع نماید و درخواست رسیدگی به اصل حق خود را داشته باشد. به عبارت دیگر، با رد درخواست اجرا، داوری منتفی است و بنابراین دادگاه، صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد. بنابراین رد درخواست صدور اجراییه، متضمن حکم قضایی بر بطلان رای داور است و مطابق مقررات عمومی قابل تجدیدنظر و فرجام است». به این معنا که دادگاه با رد درخواست اجرا، رای را در واقع، باطل دانسته و همان نتیجه ای را اعلام داشته است که در دعوای ابطال به عمل می آید. بنابراین باید راهی برای جبران حقوق ذینفع در مقابل تصمیم دادگاه وجود داشته باشد و این راه حل، در وضعیت فعلی، تجدیدنظرخواهی از تصمیم دادگاه است تا دادگاه بالاتر، رسیدگی کرده، موانع اجرا را منتفی یا محرز بداند و حسب مورد تصمیم دادگاه را نقض یا تایید کند. با این حال رویه قضایی در این خصوص، یکسان عمل نمی کند. برای مثال اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 5092/7 مورخ 2/11/1380 مقرر می دارد: دستور صدور اجراییه یا رد آن قرار تلقی نمی شود تا قابلیت تجدیدنظر داشته باشد» یا در یک مورد، محکوم له درخواست اجرای رای داور را می نماید. رای داور ایرادات بسیار دارد؛ از جمله اینکه مشخصات محکوم علیه را ذکر ننموده و به ذکر عبارت ورثه فلان شخص» اشاره نموده است. دادگاه قرار رد درخواست را صادر می کند. با اعتراض نسبت به این اقرار، شعبه 21 دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 504-23/8/71 مقرر می دارد: نظر به اینکه دادگاه در مقام صدور اجراییه بر اساس رای داور حسب درخواست ذینفع مکلف به رفع نواقص و اشکالات شکلی تشخیص داده شده در رای داور نبوده و ایرادات و اعتراضات تجدیدنظرخواه نیز عمدتاً در این خصوص می باشد لذا با توجه به مستندات و مبانی قرار تجدیدنظرخواسته و عدم ایراد و اشکال موثری نسبت به آن و عدم اشکالی از لحاظ رعایت اصولی و مقررات دادرسی قرار مذکور نتیجتاً ابرام می گردد». همچنین در دادنامه شماره 455-16/5/1386 موضوع پرونده شماره 86/542 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: مجتمع قضایی کمیته امداد امام خمینی درخواست اجرای رای داوری را به عمل آورده، نظر بر آن است که کمیته امداد قدر مسلم یک موسسه خصوصی نیست هر چند دولتی هم نیست اما اموالش مصداقی از اموال عمومی است لذا بدون تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس نمی تواند به داوری مراجعه کنند و در راستای حفظ اموال عمومی و به استناد مواد 457 و بند هفتم ماده 489 قانون درخواست ایشان رد می شود. این تصمیم قطعی است». بعد از تجدیدنظرخواهی، شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 500373-28/3/90 موضوع پرونده شماره 89/15/1682 مقرر می دارد: این مرجع در خصوص آراء صادره از محاکم دوی وظیفه تجدیدنظر و صدور رای شایسته دارد و در ما نحن فیه تصمیم صادره در زمره رای نمی باشد و اساساٌ قابلیت اعتراض ندارد از این دو به استناد ماده 2 قانون یاد شده قرار رد دعوای تجدیدنظرخواه صادر و اعلام می گردد. این رای قطعی است».
https://telegram.me/legallovers
به باور ما، تصمیم دادگاه در رد درخواست اجرا، ماهیت قضایی دارد و قابل تجدیدنظر است؛ ثانیاً مرجع رسیدگی در وضعیت فعلی دادگاه تجدیدنظر استان می باشد و محکوم له می تواند از تصمیم دادگاه به این مرجع درخواست تجدیدنظر نماید و تجدیدنظرخواهی نیاز به تشریفات خاص مانند تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه ندارد. عکس این حالت یعنی قبول درخواست اجرا، قابل تجدیدنظر نیست و محکوم علیه راهی جز طرح ایرادات به شرحی که سابقاً بیان شد، دارد.
3-ابهام، ابطال و عدم اجرای رای داور
رای داور مانند رای دادگاه ممکن است مبهم باشد. در قانون اجرای احکام مدنی قواعدی برای رفع ابهام در حکم با اجرای آن وجود دارد که جز در برخی موارد، در مورد رای داور نیز اعمال خواهد شد. یکی از مواردی که در عمل با مشکل اجرا یا ابطال مواجه می شود، رای داور در مورد خسارت است. زیرا داور یا به طور کلی به صدور رای اقدام می کند یا معیاری مبهم ارایه می دهد یا همه خسارات را مقرر نکرده و تنها بخشی را تعیین و بخشی را موکول به نظر کارشناس می نماید. در این موارد نباید بلافاصله رای را از اعتبار انداخت زیرا به حکم قاعده من لا یدرک کله لایترک کله»، تا آنجا که ممکن است ( قدر متیقن) باید رای داور را اجرا نمود و تنها در جایی که رای مبهم است، آن را فاقد قوه اجرایی دانست. آیا ابهام رای داور در مورد میزان خسارت، رای را از اساس باطل می کند یا رای، در حدود خود یعنی احراز مسئولیت (فعل یا ترک فعل و رابطه سببیت) اعتبار دارد و تنها باید بر اساس آن، دعوای تعیین خسارت را طرح نمود؟ اگر رای در آن حدود معتبر باشد، دادگاه نباید وارد بحث سببیت و فعل زیان بار خوانده شود بلکه تنها از طریق کارشناسی، مقدار خسارت را تعیین می نماید و اساس رای داور در مورد مسئولیت، برای دادگاه اام آور است اما در صورت ابطال، دادگاه باید راساً به بررسی تمام ارکان مسئولیت بپردازد. این موضوع به ویژه در جایی که رای داور، بخشی از خسارت را تعیین و بخشی را موکول به کارشناسی نموده یا معیاری مبهم برای آن ارایه داده است، مطرح می شود زیرا اگر دادگاه بتوانددر مورد تمام ارکان خسارت رسیدگی کند و آن را محرز نداند، با تعارض رای داور و دادگاه مواجه می شویم مگر اینکه بتوان خسارات را تفکیک نمود. همچنین این بحث قابل طرح است که اگر دادگاه، به اشتباه یا بر اساس اعتقاد خود مبنی بر اینکه اگر رای داور مبهم باشد باید از اساس ابطال شود، به صدور رایی برخلاف رای داور در بخشی از خسارت اقدام نماید، آیا می توان از ملاک مواد 359 و 404 و 425 قانون کمک گرفت و یکی از این دو رای را نیزمنتفی دانست؟ و در این صورت، کدام رای را باید بر اساس رای دیگر، تغییر داد و نحوه عمل چگونه است؟ آیا رای دادگاه، بر داور مقدم است و باید آن قسمت از رای داور را که قابل تجزیه نیست، ابطال نمود یا چون رای داور مقدم است و دلیلی بر ابطال آن وجود ندارد، مبنای تسری قرار می گیرد و به رای دادگاه تسری می یابد؟ البته باید توجه داشت که نحوه عمل در مورد تسری رای مرجع بالاتر نسبت به مرجع تالی، در رویه قضایی و قانون معلوم نیست و ممکن است بگوییم که تنها همان دادگاهی که رای تازه ای صادر می نماید، باید در این مورد تصمیم گیری نماید و دیگر دادگاه ها چنین اختیاری ندارند یا در صورت مواجه شدن با چنین وضعی، باید موضع را به دادگاه اعلام نمایند تا در مورد تسری رای خود نسبت به موضوع، اظهارنظر نماید اما در عمل می توان به مواردی نیز اشاره داشت که در آنها، دادگاه دیگر، بر اساس رای دادگاه بالاتر، از تسری رای آن نسبت به رای دگیر، دفاع نموده است.
https://telegram.me/legallovers
با اینکه در موارد ابهام، بباید رای داور را نیز همانند رای دادگاه، روشن نمود اما مواردی از ابطال رای داور را، به دلیل ابهام آن، می توان در رویه قضایی مشاهده نمود. برای مثال در دادنامه شماره 445-7/4/83 موضوع پرونده شماره 1503/29/84 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: . آنچه که مورد دعوای تجدیدنظرخواه در دعوای بدوی خواسته ابطال رای داوری موصوف می باشد، قسم اخیر رای داوری که موضوع خسارات وارده به آقای . است که با عنایت به مجموع محتویات پرونده و صرف نظر از اینکه داور . از نظر ابلاغ رای داوری رعایت مقررات موضوع ماده 485 قانون را ننموده است اساساً با توجه به قسمت اخیر رای داوری در خصوص خسارات وارده، از نظر دادگاه در ابتدا باید خسارات از جانب آقای . مطالبه و میزان خسارات وارده؛ از نظر دادگاه در ابتدا باید خسارات از جانب آقای . مطالبه و میزان خسارات وارده را منجزاً و با تعیین رقم و مبلغ دقیق خسارت تعیین و طبق ماده 485 قانون مذکور رای داوری را به طرفین ابلاغ می نمود که با این وصف قسمت اخیر رای داوری در تاریخ 4/5/79 که بدون بررسی موضوع (و در صورت احراز ورود خسارت) بدون تعیین مبلغ و رقم دقیق خسارت وارده مبادرت به اظهانظر کلی در خصوص خسارات وارده گردیده و عملاً نی زامکان اجرای مفاد رای داوری نخواهد بود مغایر با قانون تشخیص و از این رو و با توحه به مخالفت و مغایرت رای داور با ماده 482 و بند یک ماده 489 قانون فوق الذکر دادگاه با استناد به صدر ماده 38 قانون فوق با نقض دادنامه معترض عنه رای به ابطال رای داوری در تاریخ 4/5/79 را صادر و اعلام می دارد. رای صادره قطعی است».
https://telegram.me/legallovers
همچنین اگر ابهام رای به غیرقابل اجرا بودن منتهی شود؛ رویه قضایی، آن را مبنای ابطال قرار می دهد. در دادنامه شماره 1659/12-3/12/84 موضوع پرونده شماره 151/83 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی مشهد آمده است: در خصوص اعتراض آقای حسین . با وکالت آقای حمیدرضا . و سعید . به طرفیت آقایان 1-علیرضا . که وی فوت نموده و پرونده به طرفیت ورثه وی تعقیب شده؛ 2- آقای علی . به خواسته صدور حکم بر ابطال رای هیات داوران در پرونده کلاسه 151/83 بدین شرح که بدواً خواهان به طرفیت خواندگان تقاضای صدور حکم بر اام خواندگان به تنظیم سند رسمی . را مطرح نموده و در جریان رسیدگی با توافق به شرح صورت جلسه های مورخ 6/11/82 و 19/11/82 و 24/4/83 موضوع به هیات داوری محول شده و داوران در دو مرحله یکی به تاریخ 25/6/83 در دو برگ و پیرو آن نیز در دو برگ دیگر اظهارنظر کرده اند و وکیل خواهان به نظریه هیات داوران اعتراض و تقاضای ابطال آن را نموده و توضیح داده است که نظریه داوری عملاً غیرقابل اجرا و خلاف قوانین جاری است زیرا داوران اظهارنظر کرده اند که ورثه مرحوم موظف به تنظیم سند رسمی له موکل می باشند در حالی که سند رسمی به نام ایشان نیست و اجرای نظریه داوری غیر ممکن است و از سویی دیگر نظریه داوری در قسمت تعیین میزان دریافت ها و پرداخت های طرفین نیز واجد ایرادات بسیاری است و این ادعا که موکل اعلام نموده به میزانی که پول داده زمین می خواهد کذب بوده و به استناد بندهای 1و2و3 ماده 489 از قانون تقاضای ابطال رای هیات داوران را نموده و آقای علی اکبر . با ارائه وکالتنامه خود را به عنوان وکیل ورثه مرحوم معرفی و اظهار داشته آن قسمت از داوری که مربوط به مطالبات آقای وحیدی از مورث موکلین می باشد اعتراض داشته و اضافه نموده به جهت غیرمستند و غیرمستدل بودن آن یعنی عدم ارایه هیچ گونه مدرک و عدم حسابرسی و صرفاً ارایه مبلغ تقاضای ابطال این مورد را نموده و خوانده واقعی آقای وحیدی می باشد که اسناد به نام وی بوده و آقای علی . اظهار داشته است که نظریه داوران را قبول دارد و هیچ معامله ای با آقای حسین . نداشته، علی ای حال نظر به اینکه حسب اظهارات طرفین سندی به نام ورثه مرحوم نمی باشد تا امکان تنظیم سند شود و میزان بدهی ورثه مرحوم به آقای صحت ارتباطی به خواسته این پرونده نداشته و از طرف دیگر پلاک ثبتی که باید تنظیم سند شود نیز مشخص نشده و هیات داوران چندین دفعه جهت اخذ توضیح و رفع ابهام دعوت شده اند ولی حاضر به رفع ابهام نشده بنابراین اعتراض آقای حسین . و ورثه مرحوم به نظریه هیات داوران ثابت و موجه تشخیص فلذا مستنداً به بندهای 1 و 2 و 3 ماده 489 از قانون حکم بر ابطال نظریه هیات داوران صادر و اعلام می گردد».
https://telegram.me/legallovers
ابهام یا اشکالات اجرایی در زمان اجرای رای داور، یکی از دشواری های دادگاه است زیرا از یک سو، سمت داور منتفی شده و حق دخالت ندارد مگر با تراضی طرفین و از سوی دیگر دادگاه نیز در این مورد، هر چند حق دخالت دارد اما چگونه می تواند انه منظور نظر داور بوده است را کشف و اعمال نماید و در عین حال، از محدوده رای نیز خارج نشود. در یک مورد، مالکین کارخانه ای (شرکت)، سهام خود را به شخصی منتقل می نمایند و شرط داوری نیز در قرارداد پیش بینی می شود. بعد از اختلاف طرفین در انجام تعهدات یا حدود آن، به داور رجوع می شود. داور رای می دهد که به دلیلی تخلف منتقل الیه، قرارداد فسخ و باید کارخانه و اموال آن به همان صورت که تحویل گرفته شده است، به مالکین اولیه اعاده شود. همچنین منتقل الیه باید از عهده خسارات به بار آمده مانند جریمه های بانکی برآید. محکوم علیه، درخواست ابطال رای داور را دارد و دادگاه، به این دلیل که شرایط شکلی طرح دعوا رعایت نشده است (تمام ذینفع های رای داوری، طرف دعوا قرار نگرفته بودند) قرار عدم استماع دعوا را صادر می کند. این قرار در مرحله تجدیدنظر تایید می شود و دادگاه تجدیدنظر، ذیل رای خود می نویسد که محکوم علیه می تواند دعوا را مجدداً طرح نماید. محکوم علیه، با ارشادی که دادگاه تجدیدنظر بیان نموده بود، دعوای ابطال رای داور را مجددا طرح می کند و از دادگاه نخستین، با ورود در ماهیت موضوع، رای داور را ابطال می نماید اما بعد از تجدیدنظرخواهی، دادگاه تجدیدنظر، با این استدلال که دعوا، خارج از مهلت است، رای دادگاه نخستین را نقض و قرار رد دعوا را صادر می کند. اجراییه بر اساس رای داور صادر می شود و دادگاه، در حین عملیات اجرایی، در تصمیمی اعلام می دارد که چون رابطه صاحب سهام شرکت، مانند طلبکار است و حق عینی ندارد، عین شرکت را نمی توان اعاده کرد و بنابراین هیات مدیره شرکت حق دارد در امور شرک دخالت نماید و شرکت تحویل آنها می شود و این قسمت رای داور، ابطال می گردد. محکوم علیه، در حین اجرا اعلام می دارد که رای، خارج از مهلت است و چون دادگاه نخستین در رسیدگی ماهوی خود به این نتیجه رسیده است، باید بر اساس صدر ماده 489 قانون، عملیات اجرایی را متوقف و اعاده نماید و از ادامه آن نیز خودداری شود. در این مورد، اشکال عمده این است که اداره کارخانه ای با حدود 100 کارگر و اجرای رای داور باید به چه شکل باشد تا در عین قانونی بودن، منتهی به تعطیلی کار و توالی فاسد بعدی نشود؟ همچنین رای داور مبنی بر فسخ بخشسی از قرارداد بود و مالکیت محکوم علیه داوری، در بخشی دیگر از اموال کارخانه، باقی بود (حدود 28 درصد اموال). نحوه اجرای رای، کلاف سردرگمی شده بود که سرانجام به این شکل تصمیم گیری شد: چون شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل است و مدیران حق دخالت در آن و امور مادی و حقوقی را دارند، باید کارخانه در اختیار مدیران قرار گیرند. البته مدیران در عین حال برخی از افراد محکوم له رای داوری بودند. استدلال این بود که در این کارخانه، هم محکوم علیه شریک است (مالک 28 درصد) و هم سایر محکوم لهم رای داور که مدیران رسمی هم جزو آن بودند و بنابراین باید همانند تحویل مال مشاع عمل شود. با توجه به ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و ماهیت غیرقابل تقسیم بودن آن، می بایست از مال مشاع، تماماً خلع ید می شد و چون مدیران شرکت، به اعتبار شخصیت حقوقی شرکت حق دخالت دارند، مدیریت آن را عهده دار شوند. بنابراین با این تفاوت اشاعه در اموال شخص حقوقی و اشاعه در مالی که شخصیت حقوقی ندارد، در آثار خلع ید یا تحویل مال نیز اثر می گذارد زیرا در مورد اشاعه در مال بدون شخصت حقوقی، تصرف بعدی شرکا باید با رضایت همه باشد اما در مورد شخص حقوقی، نمی توان کارخانه و شرکت را معطل نهاد و مدیران را از دخالت در آن منع نمود زیرا برخلاف عمومات قانون تجارت است.
https://telegram.me/legallovers
4-تاثیر دعوای ابطال در اجرای رای داور
بر اساس ماده 488 قانون: هر گاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رای داور برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد». همچنین ماده 490 قانون بیان می دارد: در مورد ماده فوق [ماده 489] هر یک از طرفین می تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رای داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، حکم به بطلان رای داور را بخواهد در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده، هر گاه رای از موارد مذکور در ماده فوق باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان، رای داور متوقف می ماند». با این بیان باید مساله تعلیق اجرای رای داور را بررسی نمود و این پرسش را مطرح کرد که آیا به محض وصول دعوای ابطال رای داور، اقدام اجرایی در مورد آن متوقف می شود یا اینکه هیچ گونه تعلیقی در میان نیست و دعوای ابطال رای داور به موازات اجرای آن، پیش می رود؟
برخی از نویسندگان در پاسخ به ظاهر مواد 488 و 490 قانون که تعلیق اجرای رای داور را به ذهن متبادر می کند، بیان می دارد: این ظاهر، قابل اعتماد نیست. زیرا چگونه ممکن است مهلت درخواست ابطال از لحاظ حقوقی واجد چنین اثری باشد، در حالی که خود دادرسی ابطال، قانوناً موجب تعلیق و توقیف اجرای رای نیست. ماده 493 ق.آ.د.م. اعتراض را مانع از اجرای رای نمی داند و می دانیم که درخواست ابطال، تنها شیوه شناخته شده برای اعتراض به رای در نظام حقوقی ماست». برخی دیگر، در زمان حکومت قانون سابق آیین دادرسی مدنی، به صراحت از تعلیق اقدامات اجرایی و عدم امکان صدور اجراییه نسبت به رای داور یاد می کنند و می گویند: بر اساس مقررات قانون، رای داور همانند رای دادگاه بدوی تلقی گردیده ه طبق مقررات آن قانون، قطعیت نداشته و در صورتی که پس از ابلاغ، مورد تجدیدنظرخواهی قرار می گرفت، تقاضای صدور اجراییه نسبت به آن پذیرفته نمی شد . اگر رای داور قطعی و لازم الاجرا است، چرا ماده 662 [سابق] مهلت 10 روزه از تاریخ ابلاغ را پیش بینی کرده است و اگر اعتراض محکوم علیه مانع اجرا نباشد، چرا رای باید به او ابلاغ شود . علاوه بر آن، از ماده 667 قانون [سابق] نیز استفاده می شود که اگر ظرف مدت 10 روز نسبت به رای اعتراض به عمل آید، دیگر نباید اجراییه صادر شود . وقتی رای دادگاه که توسط قاضی حرفه ای مجرب صادر می شود، در صورت تجدیدنظرخواهی قابل اجرا نباشد، به طریق اولی، رای داور که معلوم نیست صادر کننده آن، واجد تجربه و قابلیت های لازم باشد، نباید در صورت وصول اعتراض قابل اجرا باشد».
https://telegram.me/legallovers
این سخن قابل پذیرش نیست و از جهات مختلفی ایراد دارد: اولاً قیاس رای دادگاه نخستین و رای داور مع الفارق است زیرا یکی از مقاصد طرفین در مورد پیش بینی داوری، این است که در فرایند حل و فصل اختلاف و از جمله اجرای رای تسریع شود و این هدف، اقتضای آن را دارد که اصولاً رای داور، قاطع اختلاف باشد نه اینکه به صرف ادعای بطلان، مانعی مهم بر سر راه آن قرار گیرد. همچنین طرح دعوا در مرحله تجدیدنظر، به تصریح قانون، دارای اثر تعلیقی است و یکی از علل آن را می توان در ترکیب مراجع بدوی و بالاتر دانست که مجموعاً یک پیکره را تشکیل می دهند و دعوا را حل و فصل می کنند. به عبارت دیگر، جز در مواردی که رای بدوی قطعی اعلام می شود، مجموع دادگاه بدوی و تجدیدنظر، به عنوان یک کل، موضوع را حل و فصل می کنند نه اینکه تنها یکی از آنها عهده دار این امر می باشد و به همین دلیل نه دادگاه تجدیدنظر، اصولاً حق ورود مستقیم به دعوا را دارد و نه دادگاه بدوی می تواند بر اجرای رای خود، پافساری کند؛ اما در موردی داوری، ترکیبی در کار نیست و تنها مرجع حل اختلاف، همان داور است که رسیدگی او، به هر حال، مورد پذیرش عقل و قانون قرار گرفته و در بسیاری از موارد نیز مرضی الطرفین است؛ داور، به تنهای اختیار حل اختلاف را دارد نه اینکه داور به همراه دادگاه واجد این خصوصیت باشد. اگر کنترلی نیز نسبت به رای داور پیش بینی شده، صرفاً محدود به موارد معینی است که دادگاه حق تفسیر موسع آنها را ندارد در حالی که دادگاه های بدوی و تجدیدنظر، در هنگام بررسی موضوع، اختیار تام دارند و ورود در ماهیت موضوع برای هر دو دادگاه، مستقلاً تصریح شده است.
بنابراین نباید رای داور را به همراه کنترل بعدی دادگاه، مجموعاً سبب اجرای آن دانست. آری، دادگاه در هنگام دستور اجرا، باد رای داور را کنترل اجمالی کند اما دخالت دادگاه شرط» اجراری رای نیست بلکه دادگاه باید به دنبال مانع» اجرای رای باشد؛ ثانیاً مواد مورد اشاره در قانون سابق (662 و 667) که با اندگی تغییر، در مواد 488 و 490 قانون فعلی منعکس شده اند، دلالتی بر تعلیق اجرای رای داور ندارند، زیرا نه تنها مفاد ماده 667 [سابق] بر توقیف اجرا تصریح دارد و نشان می دهد که پیش از آن، دستور اجرا صادر شده است و این امر، با تعلیق اجرای رای داور، به محض درخواست ابطال، مخالف است؛ بلکه ماده662 نیز دلالت منطقی بر تعلیق اجرا ندارد و مدعی باید دلیل ارائه دهد؛ ثالثاً اینکه وم ابلاغ رای داور را به معنا دانسته اند که اگر اعتراض محکوم علیه مانع اجرا نباشد، چرا رای باید به او ابلاغ شود» نیز ملازمه ای غیر قابل پذیرش است زیرا در مورد احکام قابل اجرا و حتی بعد از صدور اجراییه مربوط به حکمدادگاه نیز ابلاغ را پیش بینی کرده اند در حالی که نمی توان گفت اگر اعتراض محکوم علیه مانع اجرا نباشد، چرا رای یا اجراییه باید به او ابلاغ شود». در ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی آمده است: همین که اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد محکوم علیه مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد .» و ماده 2 این قانون بیان می دارد: احکام دادگاه های دادگستری وقتی به موقع اجرا گذارده می شود که به محکوم علیه یا وکیل یا قائم مقام قانونی او ابلاغ شده ومحکوم له یا نماینده و یا قائممقام قانونی او کتباً این تقاضا را از دادگاه بنماید». به باور ما، امر ابلاغ رای داور، نه از این جهت است که محکوم علیه، با درخواست ابطال، حق تعلیق اجرای آن را داشته باشد بلکه راه حلی منظقی است که به منظور تحقق یکی از اهداف قانون در کنترل نسبی رای داور، مقرر شده است زیرا کنترل را یداور همانند بسیاری از نظام های حقوقی، در دو موقعیت ابلاغ رای تا زمان صدور اجراییه، موانع اجرای رای داور را که معمولاً به روشنی قابل احراز هستند و نیازمند ورود به ماهیت موضوع را ندارند، به دادگاه اعلام نماید و دادگاه را به احراز مانع هدایت کند زیرا در برخی موارد، دادگاه اسناد روشنی از غیرقابل اجرا بدون رای داور ندارد و محکوم علیه است ککه می تواند او را آگاه کند. بنابراین، ابلاغ رای داور، امری بایسته و شایسته است و نباید آن را از هدف اصلی خود دور کرد و هدفی دیگر، مانند تعلیق اجرای رای داور را به جای آن نشاند. رابعاً توجه به سیاق صدر ماده 662 [سابق و ماده 488 فعلی] نشان می دهد که رای داور را باید اجرا نمود و از ایجاد موانع خودداری کرد و اینکه چگونه از این مواد، تعلیق اجرای داور را استنباط می نمایند، بر نویسنده پوشیده است.
https://telegram.me/legallovers
5- آثار داوری در حین اجرای حکم
علت اختصاصی این عنوان، آثار مختلفی است که ممکن است در حین اجرای حکم، متوجه داوری و رای آن شود؛ ممکن است محکوم له و محکوم علیه در زمان اجرای رای قطعی به دلایل مختلفی نظیر دشواری اجرای حکم و تبعات مختلف آن، تراضی نمایند که نسبت به همان موضوع (محکوم به) به داروی رجوع شود و داور نیز رایی صادر کند؛ در این صورت پرسش هایی قابل طرح است: 1- آیا به محض توافق طرفین به داوری در مورد همان موضوع، پرونده اجرایی مختومه خواهد شد؟ به این سبب که طرفین از رای دادگاه عدول نموده و به دنبال داوری و رای داور هستند و بنابراین مختومه نمودن پرونده اجرایی مورد آنها می باشد؛ 2- آیا قواعد مربوط به تحویل داور باید رای خود را مستقیماً به دادگاه صالح تحویل دهد نه به قسمت اجرای احکام؟ 3- آیا اعتراض به رای داور در چنین وضعیتی نیازمند دادخواست است (با نظری که نویسنده دارد و دادخواست را لازم می داند) و مهلت مقرر برای این امر را باید رعایت نمود؟ 4- در صورت ابطال رای یا غیر قابل اجرا دانستن آن، آیا رای قطعی دادگاه مجدداً قابل اجرا تلقی می شود و به حکم اذا زال المانع عاد الممنوع»، می توان عملیات اجرایی را ادامه داد؟ 5- آیا داور می تواند حکم دادگاه را نقض نموده و به جای آن رای دیگری صادر کند یا به آن رای ماخوذ است و باید در رای خود در هر حال آن را مدنظر قرار دهد؟
بهتر است که یک نمونه را که در عمل اتفاق افتاده است، بیان نماییم و به دنبال آن درصدد پاسخ به سوالات برآییم؛ شخص الف با ادعای تولیت موقوفه ای، طرح دعوا می نماید و دو بار موفق به اخذ حکمی در این خصوص نمی شود؛ در مرتبه سوم و بدون اینکه دادگاه متوجه طرح دعاوی سابق شود، حکم تولیت اخذ می نماید و به دلیل عدم اعتراض، قطعی می گردد. سپس اقدام به انتقال بخش قابل توجهی از زمین های موقوفه به دیگری (س.م) می نماید. بین این دو نفر اختلاف رخ می دهد و موضوع به داور ارجاع میگردد. داور رای به تنظیم سند رسمی اجاره و تحویل مورد معامله صادر می نماید و رای داور، از طریق اجرای احکام دادگستری به مرحله اجرا در می آید. یکی از موقوف علیهم به رای دادگاه در خصوص تایید تولیت شخص الف و به رای داور، اعتراض می نماید و رای داور به این جهت نقض می گردد. با اعلام اشتباه نسبت به رای دادگاه، موضوع در یکی از شعب دیوان عالی کشور طرح و این شعبه (شعبه 4) با نقض رای دادگاه، تولیت را معتبر می شناسد و تصریح می نماید که اقدامات متولی نافذ می باشد. مجدداً از رای شعبه 4 اعلام اشتباه می شود! و این بار شعبه 3 تشخیص دیوان عالی کشور با نقض رای شعبه 4، رای می دهد که تمام اقدامات متولی خلاف قانون بوده و باطل است و تولیت نیز ندارد و لذا رای دادگاه را در خصوص عدم تولیت تایید می نماید. در فاصله صدور رای بر تولیت شخص الف تا زمان نقض رای و اعلام بطلان معاملات و عدم تولیت، قریب ده سال به طول می کشد و در این فاصله، شخص (س.م) اقدام به معاملاتی نسبت به زمین ها می کند و ایادی بعدی نیز به همین ترتیب با انتقال به دیگران و تنظیم سند رسمی و اخذ گواهی از شهرداری اقدام به ساخت و ساز می کنند. بخشی از زمین نیز به شهرداری منتقل می شود و در این وضعیت، اعاده عملیات اجرایی در راستای ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی، آثار و تبعات نامطلوبی به دنبال دارد زیرا چند صد نفر در محل مورد حکم، حضور داشته و قلع و قمع نیز می توانست به آنها و نیز نظم جامعه آسییب رساند. از این رو موقوفه که ذینفع اعاده عملیات بود و زمین های خود را می خواست و ابطال سند رسمی اجاره را در راستای ماده 39 مذکور درخواست نموده بود با شخص (س.م) توافق می کنند که موضوع از طریق داوری حل و فصل شود. در فاصله این توافق، داوری مذکور دچار تحولات بسیار می شود و داوران متعددی تعیین و عزل می شوند تا سرانجام با تعیین شخص معینی به داوری، نظر داوران واصل و تحویل اجرای احکام شود. با این مثال باید به پرسش ها بازگشت:
1- در زمان اجرای حکم، ممکن است توافق هایی بین محکوم له، محکوم علیه، معترض ثالث اجرایی و خریدار مال مورد مزایده منعقد شود که از ماهیت و آثار این توافقات کمتر بحث شده است و حتی در خصوص مهم ترین قرارداد آن مزایده است، تحقیق کافی به عمل نیامده است. مطابق ماده 40 قانون اجرای احکام مدنی: محکوم له و محکوم علیه می تواند برای اجرای حکم قراری گذارده و مراتب را به قسمت اجرا اعلام دارند». از این متن قانونی همین اندازه استنباط می شود که طرفین در خصوص اجرای» رای می توانند ارایه طریق کنند و در خصوص زمان و مکان اجرا یا کیفیت آن و میزان محکوم به و مانند آن، توافق خود را به قسمت اجرا اعلام دارند اما آیا اثر بالاتر یعنی امکان نقض رای قطعی نیز قابل استنباط است یا خیر؟ و آیا می توان گفت طرفین می توانند با بقای حکم قطعی نیز، به توافق تازه ای برسند که نظم تازه ای در روابط آنها به وجود می آورد و در واقع، موضوع حکم را تبدیل می نماید؟ فرض شود که حکم خلع ید صادر شده است اما طرفین توافق می کنند که مال را به ثالث بفروشند و خلع ید اجرا نشود یا محکوم علیه به عنوان موجر یک سال دیگر در عین محکوم به حضور داشته باشد؛ آیا در این وضعی
درباره این سایت