آشنایی با مفهوم حقوقی ضامن» و ضمانت»

https://telegram.me/legallovers

✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری

كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری

دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱

عالی خانی   کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل

همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷

ضمان در لغت به معنای تقبل کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن دین دیگری و ملتزم شدن به این است که هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد، در خصوص پرداخت دین، ضامن از عهده خسارت برآید. حسین شکری، مدرس دانشگاه و وکیل پایه‌یک دادگستری طی یادداشتی در ایسنا، موضوع ضمانت را بررسی کرده است.

در موضوع و بحث ضمانت که با نام عقد ضمان مطرح می‌شود، نخست باید به تشریح لغوی واژه ضمان بپردازیم؛ هر چند بیشتر منظور از ضمان همان معنای خاص حقوقی این واژه است. ضمان به معنی اخص، همان ضمانی است که در قانون مدنی از مواد 684 تا 723 بدان پرداخته شده است.

 ضمانت در ماده 648 قانون مدنی

بر اساس ماده 648 قانون مدنی، عقد ضمان عبارت از این است که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است، بر عهده می‌گیرد؛ یعنی ضمانت به معنای تعهد به مال است.

پس از تعریف خاص این واژه آنچه موضوعیت دارد آشنایی با معانی واژگان ضمان، مضمون‌له، مضمون‌عنه، مضمون‌به و اهلیت است.

منظور از ضمان، همان عقد ضمان است؛ مضمون‌له، طلبکار است؛ مضمون‌عنه به معنای مدیون اصلی و مضمون‌به مورد ضمانت است؛ همچنین ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد.

اهلیت به این دلیل است که ضامن در عقد ضمان، تعهد به دین (مالیت مورد ضمان و در ذمه بودن مورد ضمان) می‌کند و طبق ماده 190 قانون مدنی، اهلیت از شرایط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نیستند.

مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می‌تواند ضمانت کنند. البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.

 معنایی دیگر از کفالت

گاهی مورد ضمان شخص است (تعهد به احضار شخص) که آن را کفالت گویند و این موضوع در امور کیفری، جزو قرارهای تأمین کیفری است و در این باره چنان که در تعریف کفالت در ماده 734 قانون مدنی آمده است، کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند و گاهی تعهدی است؛ یعنی عهدی که بین ضامن و مضمون‌‌له (طلبکار) منعقد می‌شود که در نتیجه آن ضامن، دین مضمون‌عنه (مدیون) را در مقابل مضمون‌له به عهده می‌گیرد تا آن را بپردازد. دین باید هم موجود و هم مشروع باشد و در اوصاف نیز اگر ضمان بدون هیچ قید و شرطی متعهد شده باشد، دین مضمون‌عنه را با تمام اوصاف و خصوصیت‌های آن، بر عهده می‌گیرد.

در تشریح مسائل راجع به عقد ضمان، باید گفت که در موضوع عقد ضمانت هم در کلیات عقد و هم در اثر عقد بین ضامن، مضمون‌له و مضمون‌عنه و بین خود ضامنان شرایط حقوقی خاصی حکمفرماست؛ از جمله اینکه مضمون‌عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‌شود، ضمن اینکه داشتن معرفت اجمالی ضامن به مضمون‌عنه لازم است.

ماده 685 قانون مدنی مقرر می‌دارد: در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده 30 قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع را دارد.

 ضمانت در ماده 701 قانون مدنی

در عقد ضمان رضایت ضامن و مضمون‌له فایده اثر است و بس؛ آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می‌گیرد، به سود مدیون اصلی است که برائت می‌یابد. به موجب ماده 701 قانون مدنی ضمان عقدی لازم است و ضامن یا مضمون‌له نمی‌تواند آن را فسخ کنند.» نکته مهم دیگر در موضوع ضمانت این است، در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ضمان نیز باطل است. اما هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است، فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون‌عنه بوده است.

این وصف ضمان تنها جنبه اخلاقی ندارد و از نظر حقوقی نیز در احکام آن اثر دارد. چنان که قانونگذار در ماده 694 قانون مدنی می‌گوید:

علم ضامن به مقدار، اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌کند، شرط نیست. بنابراین ممکن است شخصی از درمانده‌ای ناشناس ضمانت کند. البته چون ضمان، تعهد بوده و موضوع تعهد حقوقی است و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول و مردد باشد، بلکه شناخت اجمالی به طرفین کفایت می‌کند.

همان طور که گفتیم، ضمان عقدی لازم  است و ضامن یا مضمون‌له نمی‌تواند آن را فسخ کنند اما در مواردی استثنایی از جمله جهل مضمون‌له به اعسار ضامن، عقد ضمان را می‌توان به دستور ماده 701 قانون مدنی فسخ کرد. بر اساس ماده 690 قانون مدنی، در ضمان شرط نیست که ضامن مالد‌ار باشد اما اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد، می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند. این در حالی است که اگر ضامن بعد از عقد، غیرملی شود، مضمون‌له خیاری نخواهد داشت. اثر اعسار ضامن، آن است که در موعد معین نمی‌تواند از عهده ی ایفای دین خود برآید و این امر موجب ضرر مضمون‌له خواهد بود، بنابراین مضمون‌له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد، عقد ضمان غیر قابل فسخ است.  لذا می‌توان گفت که ملئ بودن ضامن شرط وم عقد ضمان است. در صورتی که ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعدا معسر یا مفلس شود، مثلا دارایی او دچار حریق شود، مضمون‌له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط وم در حین عقد موجود بود و اعسار موخر نمی‌تواند در عقد مقدم تأثیر کند.

همچنان که هرگاه در زمان عقد ضامن معسر بوده و مضمون‌له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود، خیار مضمون‌له ساقط نمی‌شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق شده و چنانکه در بقای آن پس از پیدایش ملائت تردید شود، بقاء خیار استصحاب می‌شود.

 مضمون‌له نمی‌تواند قبل از سررسید، طلب خود را از ضامن بخواهد

ماده 698 قانون مدنی مقرر می‌دارد که بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود. برائت ذمه مضمون‌عنه، اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق است و البته این امر با اینکه مضمون‌له بتواند به هر یک از ضامن و مضمون‌عنه رجوع کند، منافات ندارد.

موضوع دیگر، بحث زمان تعهد ضامن است که ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است، به مضمون‌له تأدیه کند و مضمون‌له هم نمی‌تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد؛ هرچند زمان تادیه دین اصلی گذشته باشد.

حال شدن دیون موجله در اثر فوت مدیون از مسلمات فقه امامیه است. زیرا در اثر فوت، ذمه میت که قائم به شخصیت حقوقی او است، زائل می‌شود و دین او به ترکه تعلق می‌گیرد. اگر مضمون‌له ذمه مضمون‌عنه را بری کند، ضامن بری نمی‌شود. زیرا در اثر ضمان، دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن منتقل می‌شود و به خودی خود ذمه مدیون اصلی بری می‌شود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون‌عنه، جز تاکید، اثر دیگری ندارد؛ مگر اینکه مقصود مضمون‌له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند.

 ضامن؛ مدیون مضمون‌له

در بحث دیگر تحت عنوان ضمانت از ضامن نیز موضوعات حقوقی مطرح شده است؛ از جمله اینکه ضامن به موجب ضمانتی که از مضمون‌عنه می‌کند، مدیون مضمون‌له می‌شود و نیز ممکن است مجددا شخص دیگری از او ضمانت کند. این مطلب در ماده 688 قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است. این ماده می‌گوید: ممکن است از ضامن ضمانت کرد. بدین شکل که چند نفر به صورت تسلسل از یکدیگر ضمانت کنند.

بنا بر نظریه نقل ذمه به ذمه با تحقق ضمانت هر یک از ضامنین، دین ضامن قبلی، به ضامن بعدی منتقل می‌شود و آخرین نفر ضامن است که مدیون مضمون‌له تلقی می‌شود و مضمون‌له فقط حق رجوع به او را دارد. حال پس از پرداخت دین توسط آخرین ضامن، فقط حق دارد به مضمون‌عنه خود رجوع کند و به همین ترتیب، هر ضامن به مضمون‌عنه خود رجوع می‌کند.

در این مورد ماده 722 قانون مدنی می‌گوید ضامنِ ضامن حق رجوع به مدیون اصلی را ندارد و باید به مضمون‌عنه خود رجوع کند و به همین طریق هر ضامنی به مضمون‌عنه خود رجوع می‌کند تا به مدیون اصلی برسد.

حالات مختلف پرداخت دین از سوی ضامن

چنانچه مدیون اصلی از پرداخت دین خودداری کند، مضمون‌له می‌تواند به هر یک یا به همه ضامنین جهت انجام تعهد رجوع کند و هر یک از ضامنین به تنهایی در مقابل کل دین مسئولیت تضامنی دارند؛ مگر اینکه ضامنین به قدر تسهیم ضمانت کرده باشند که در این صورت فقط به اندازه سهم تعهدی، حق رجوع به آنها وجود دارد.

چنانچه دین مدت داشته باشد و ضامن بخواهد زودتر دین را پرداخت کند، تا زمان سر رسید حق مطالبه از مدیون اصلی را ندارد.

نکته مهم دیگر اینکه گاهی مضمون‌له فوت می‌کند اما ضامن کسی جز ورثه او نیست. در این حالت ورثه حق رجوع به مضمون‌عنه را دارند چرا که ضامن جای مضمون‌عنه را می‌گیرد. رجوع می‌تواند از طریق غیر قضایی یا از طریق قضایی با تقدیم دادخواست علیه ضامنین باشد.

https://telegram.me/legallovers

✋ وكالت و نمايندگی در دعاوی حقوقی وکیفری

كليه مراجع قضایی،اداری،سازمانها و نهادهای دولتی و غير دولتی و عمومی توسط وکلای باتجربه و پایه یک دادگستری

دفتر:ملارد بلوار رسول اکرم خ دانش غربی نبش خ آینده سازان پ ۱

عالی خانی   کارشناس ارشد حقوق تجارت بین الملل

همراه؛ ۰۹۳۹۴۶۶۱۶۷۶=۰۹۱۲۲۴۸۵۸۷۶=۰۲۱۶۵۱۰۸۷۵۷

تعلیق در عقد ضمان

به موجب ماده 698ق.م بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری وذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود» همانطور که از ماده مذکوراستفاده می شود نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه ،نظریه نقل ذمه به ذمه را پذیرفته است. پس می توان گفت ذمه ضامن وثیقه طلب مضمون له نیست بلکه خود بالاصاله در قبال مضمون له مشغول است.

سؤالی که مطرح می شود این است :آیا طرفین می توانند برخلاف مفاد ماده 698ق.م با هم توافق کنند بجای اینکه ذمه مضمون به ذمه ضامن منتقل شود ،طلبکار ابتداء به مضمون عنه مراجعه ودر صورتی که موفق به اخذ طلب خود ازمضمون عنه نشد، به ضامن رجوع نماید؟

در ماده 699ق.م تعلیق درضمان موجب بطلان ضمان دانسته شده است .بنابراین ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به اموری سازد که درآینده محتمل است واقع شود مثلا به طلبکار بگوید :اگر مضمون له طلب تو رانداد من ضامن هستم که طلب تورا پرداخت نمایم.»

علی رغم اینکه در قانون مدنی در صدر ماده 699تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد دانسته شده است ،در قسمت اخیر این ماده آمده است…التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» بنابراین ضامن می تواند در ضمن عقد ضمان در عین حال که منجزا ضمانت مضمون عنه را می نماید در همان حال التزام به تأ دیه را معلق نماید به اینکه طلبکار در صورتی می تواند به او رجوع کند که پیش از آن به مدیون رجوع کرده باشد .مثلاضامن به مضمون له می گوید: من ضامنم ، اگر به مدیون اصلی مراجعه کردی واوطلب توراپرداخت نکردمن پرداخت نمایم»

همانطور که ملاحظه می شود در این عبارت اصل ضمان معلق به امری نشده است وضامن به صورت منجز می گوید:من ضامنم». اما تأدیه دین معلق شده است به اینکه مضمون له ابتداء به مضمون عنه مراجعه ،در صورت عدم پرداخت او به ضامن مراجعه نماید. در ماده 723ق.م نیز قانونگذار می گوید :ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود .در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید.»مثلا علی» اتومبیل خود را به تقی» می فروشد .تقی» مبلغی پول از حسن» طلب دارد علی» در ضمن عقد بیع ملتزم می شود اگر تقی» به حسن» مراجعه وحسن» طلب تقی» را پرداخت نکرد علی» آن را پرداخت نماید.

به نظر می رسد اام به تأدیه که در ماده 699ق.م پیش بینی شده است با التزام به تأدیه در ماده 723ق.م تفاوت دارد .در التزام به تأدیه درماده 699ق.م با وقوع عقد ضمان به صورت منجز مضمون عنه بری شده است وذمه ضامن مشغول شده است. ولی ضامن در عین حال تأدیه را معلق به این نموده است که مضمون له ابتداء به مضمون عنه(مدیون اصلی) رجوع نماید.اما درالتزام به تأدیه در مورد ماده723ق.م ضمانتی صورت نگرفته است بلکه صرفا شخصی به صورت معلق ملتزم به تأدیه دین دیگری شده است .در این فرض چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی است و به متعهد منتقل نمی شود قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که فرد در پرداخت دین مدیون اصلی پیدا می کند.

وجه اشتراک التزام معلق به تأدیه درضمن عقد ضمان (ماده699ق.م)و در ضمن عقد مستقل دیگر (ماده723ق.م)این است که در هردو مورد التزام معلق به این است که مدیون اصلی دین خود را نپردازد .بنابراین طلبکار وقتی می تواند اام به تأدیه ملتزم به ادای دین را بخواهد که ثابت نماید ابتداء به مدیون اصلی مراجعه واورا مم به پرداخت دین نموده است .لکن از وصول طلب خود از مدیون اصلی نا امید شده است.

درمورد التزام به تأدیه مطابق قسمت اخیرماده 699ق.م این سؤال مطرح شده است که :اگر طلبکار به مضمون عنه مراجعه و طلب خود را وصول نماید آیا مدیون اصلی دین خود را پرداخته است یا دین دیگری را ؟ به عبارت دیگر آیا در فرض ماده 699 ق.م معنی ضمان(به عهده گرفتن دین)انتقال دین وبری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضمان، مدیون اصلی هم اشتغال ذمه دارد؟

به دونظریه در این مورد اشاره می کنیم:

نظریه اول: همینکه مضمون له می تواند به مدیون مراجعه کند دلیل بر اشتغال ذمه مضمون عنه است .بنابراین هم ضامن وهم مضمون عنه هردو مدیون هستند. ودر این صورت نوعی تضامن طولی برقرار است. همانطور که بیان کردیم این نظریه با مفاد ماده698ق.م سازگاری ندارد چون ماده مذکور اثر ضمان را بری شدن مضمون عنه می داند.وبه نظر می رسد باید ماده699 ق.م با توجه به مفاد ماده698ق.م تفسیر شود.

نظریه دوم: معتقد است گرچه به صورت طبیعی داین باید برای وصول طلب خود به مدیون مراجعه نماید ومضمون عنه در اثرعقد ضمان بری الذمه می شود .اما در عقد ضمان مضمون عنه نسبت به رابطه حقوقی بین ضامن وطلبکار بیگانه نیست ودین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود (وبه همین دلیل است که ضامن در صورتی که با اذن مدیون ضمانت کرده است پس ازپرداخت دین می تواند به او رجوع نماید .) لذا اگر ضامن التزام خود را به تأدیه منوط به مطالبه از مدیون قبلی کند اشکالی ندارد و اگر مضمون عنه پرداخت کند در حقیقت دین ضامن را پرداخته است .ولکن پس از پرداخت ،بین ضامن ومضمون عنه تهاتر واقع می شود .(دلیل تهاتر هم این است که اگر ضامن پرداخت می کرد می توانست به مضمون عنه رجوع نماید.)

در حقوق اسلامی و ضمانت مدنی، مضمون عنه اصطلاحی است که برای مدیون اصلی یک ضمانت به کار میرود.
در اصطلاح حقوقی؛ اگر شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، مال را مضمون، و مدیون اصلی را مضمون عنه‌ می‌گویند.

بعبارت دیگر:

اگر شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، مال را مضمون،و طرف دیگر عقد را مضمون له وشخص ثالث را مضمون عنه‌ یا مدیون اصلی می‌گویند.

تفاوت دادرسی ترافعی وغیر ترافعی

از پزشکان متخلف چگونه شکایت کنیم؟

آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی-مصوب ۱۳۹۷/۱۱